建设工程招投标知识产权保护

论建设工程招投标知识产权保护

建设工程项目的招投标，直接关系到招标方和投标方的利益，但由于双方所处地位不同，双方利益冲突严重。如何合理约束招标方和适度保护投标方权益，平衡双方利益，实现双赢，是建设工程项目的招投标过程中反映较为强烈的焦点问题。建设工程招投标中的有关知识产权问题主要有：

（1）投标技术方案的保护。目前有这样一种趋向，就是设计、施工招投标中的标书越来越厚，各种数据、图纸、模型和技术描述极尽详细，还需附上标书光盘。这种趋势，不仅造成招投标社会总成本的大增，而且引起标书中知识产权保护难题的突现。在实际运作中，由于投标方和招标方的市场地位在客观上的不平等，招标方挟优势地位在招标文件中规定“霸王条款”，对投标方案“一网打尽”，即：无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用。在实际操作中，招标方往往不经投标方同意和支付合理许可使用费，将失标技术方案提供给中标者，并要求其吸取各家之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分（往往是技术方案的精华部分），而且很少支付费用或给予补偿（即使给予补偿，也无法弥补其设计成本）。投标方深受“霸王条款”之苦，但却又无可奈何。

（2）投标方技术秘密的保护。投标方在其投标技术方案中往往包含有技术秘密以及尚未提出专利申请的技术方案，但因缺乏对招标方的约束，投标方的技术秘密常常泄密并且失去获取专利的机会。特别是在招标方普遍要求提交电子版标书后，泄密问题尤为突出。

（3）评标标准问题。“重商务标、轻技术标”、“低标中标”的评标标准，造成招投标中的恶性竞争，严重挫伤投标企业的技术创新积极性，阻碍知识产权的形成。

一、招标文件、投标文件、中标通知书的内容及法律性质

在招投标过程中，必然涉及到三个法律文件：招标文件、投标文件和中标通知书，三个法律文件之间关系密切，不可或缺。

1、招标文件的内容及法律性质

《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十五条规定，勘察设计招标文件应当包括下列内容：投标须知；投标文件格式及主要合同条款；项目说明书，包括资金来源情况；勘察设计范围，对勘察设计进度、

阶段和深度要求；勘察设计基础资料；勘察设计费用支付方式，对未中标人是否给予补偿及补偿标准；投标报价要求；对投标人资格审查的标准；评标标准和方法；投标有效期。《工程建设项目施工招标投标办法》第二十四条规定，施工招标文件一般包括下列内容：投标邀请书；投标人须知；合同主要条款；投标文件格式；采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；技术条款；设计图纸；评标标准和方法；投标辅助材料。

可见，招标文件的内容较为全面，其目的是明确表示招标意向，并向潜在投标者提供相关信息，提出实质性要求和条件。根据《合同法》第十五条的规定，招标文件属于我国《合同法》规定的要约邀请法律文件。即，招标文件作为要约邀请主要是吸引对方提出要约，也就是吸引投标，招标文件只是希望他人向自己发出要约的意思表示，并无法律约束力。但是，由于招标投标的特殊性，投标必须符合招标文件提出的实质性要求和条件，因此，投标人一旦中标，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同（《招标投标法》第四十六条）。可见，招标文件在法律性质上属于要约邀请，对投标人并无约束力，但却对招标人和中标人具有一定的法律约束力。

2、投标文件的内容及法律性质

《招标投标法》第二十七条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十六条规定，施工投标文件一般包括下列内容：投标函；投标报价；施工组织设计；商务和技术偏差表。工程建设项目投标文件是投标人按照招标文件提出的实质性要求和条件，作出的明确具体的报价、工程进度和勘察设计或施工技术方案的意思表示，只要招标人接受，投标人就必须按照其投标文件的内容承接该招标工程。因此，投标文件在法律性质上属于投标人提出的要约。

3、中标通知书的法律性质

经开标、评标，确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书在法律性质上就是一种承诺，《合同法》第二十一条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标人接受投标人提出的投标条件，就意味着接受了其提出的要约，构成了承诺。按照合同法的规定，承诺到达要约人时生效，而承诺一旦生效，则合同成立。所以，《招标投标法》第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。

二、“霸王条款”的合同法分析

我国《合同法》第十五条明确规定招标文件属于要约邀请，要约邀请并无法律约束力，因此，招标人在其招标文件中的所谓“霸王条款”对投标人不具法律约束力，即，招标人依据该条款的约定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据。当然，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在投标人中标后，投标文件对中标人就具有法律约束力，其中“霸王条款”约定的投标方案归招标方所有或无偿使用，依法有效。

当然，招标文件只是招投标人订立工程建设项目合同的要约邀请，这并不意味着它不能成为其他合同的要约。我们可以认为招投标人之间首先成立了一个为订立某特定工程建设项目合同的合同，在该合同订立过程中，招标文件应属于要约，投标文件属于承诺，即招标文件应成为该合同的内容。然而，并非成立的合同均是有效的。显然，招标文件中的“霸王条款”属于《合同法》第三十九条规定的格式条款，该条款是招标人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《合同法》第四十条更进一步明确规定，“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”招标文件中规定“无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用”，该条款是招标人利用其优势地位订立的格式条款，必然导致未中标人只承担责任而不享有权利，明显加重投标人的责任甚至排除投标人的主要权利并免除招标人的责任，显失公平，严重违背公平原则。根据合同法的规定，该条款自始无效。

三、投标文件的知识产权法分析

投标文件是投标人为响应招标文件提出的实质性要求和条件而完成的文件，毋庸置疑，投标文件是凝聚着投标人智慧的智力成果，投标人对其享有的知识产权，应受到充分的尊重和保护。

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