读惠尔的《现代宪法》(1)

读惠尔的《现代宪法》(1)一、宪法的定义关于宪法的定义，Wheare追随Dicey，认为广义的宪法是确立和控制政府的规则的集合体，这里说的政府是大政府，而非单纯的行政。

规则的表现形式，大致有二：其一是实在法，是法院承认和适用的规则；其二是实在法之外的其他规则，如风俗、默契（understandings）、习惯和惯例等。

狭义的宪法是载于某个或若干个紧密关联的文本内的确立和控制政府的实在法规则的集合体，包括宪法典及其他重要的宪法性法。

Wheare认为，宪法学主要研究狭义的宪法，但也要研究相关的习惯和惯例、立法机关制定的组织法和法院的司法解释。

上述界定，很简明，但问题是：他混淆了规则的表现形式和规范品质。

依照表现形式，规则可以是成文的或不成文的；依照规则的规范品质，规则可以是实在法或道德。

成文的未必就是实在法，不成文的未必就是道德。

其实，就当代世界的宪法而言，很多宪法典内的很多规则，其效力并不取决于法院的承认，也是不可能或不应该由法院来适用的，如西方宪法内关于政治问题的规则、关于社会政策的条文，如社会主义国家的政治纲领式的宪法。

因此，Wheare的宪法概念，解释力是很有限的，至少它无法解释我国的82宪法。

这不是对Wheare的指责，因为他考察的范围只限于英美世界的宪法；因为在他的时代，宪法的社会化或社会主义化，还不是普遍现象。

但当我国读者运用Wheare的概念分析我国宪法或当代世界新制定的宪法时，这是应该留意的。

Wheare提醒读者注意，宪法是一回事，实际政治是一回事。

虽然当代世界绝大多数国家都有宪法，但在世界绝大多数国家，宪法被忽略或轻蔑。

这让我联想到Lowenstein的宪法三分法：切实控制实际政治的规范宪法，试图控制但却难以控制实际政治的名义宪法，只把宪法拿来让友邦或敌邦看的语戏宪法。

在我国，众人对执政党的拜伏和对宪法的拜伏，天悬地隔。

这并不是说宪法可有可无。

宪法或许不能完全落实，但有宪法还是聊胜于无。

实际的主政者，至少不好意思公然挑战宪法，若其矢志要顽固地挑战宪法，它也许能成功，但其至少要付出道德和面子的成本。

对主政者来说，这多少是某种制约。

宪法的存在本身，还为批判政治提供了政治上正确的凭借。

二、宪法作为新开端为什么要有宪法呢？Wheare认为，宪法之所以被确立，是因为，人民希望其政制有新开端，此希望的原因有很多种：相邻的共同体渴望联合成新政府；或共同体由战争而独立，开始自我统治；或革命导致与过去断裂。

Wheare以此来解释：为何英国不曾有宪法。

但是，只以此来解释宪法的必要性，是很不充分的。

在世界的古代和近代，各共同体其实也曾多次重新开始，如中国的秦朝，如英国内战和光荣革命。

但它为什么没有宪法呢？是不是可以说，它也有宪法，只不过，当时的文书不曾被“叫作”宪法，其与宪法的差异只是“叫法”的不同？多数宪法学者显然不会接受后一种说法。

也许是为回应这种可能的质疑，Wheare补充说，宪法源于对有限政府的信仰。

但这不能解释，为何前苏联、49年、54年和78年的中国，也要制定宪法。

他也许会否认这些文书是宪法，但他事实上并没否认，这导致他前后矛盾；即使否认它是宪法，这也不过是回避更深层的问题，自我障眼，也就关闭了更深层的理论探讨的可能；与其如此，不如承认其是宪法，把它和其他宪法的差异，置于宪法分类学内来探讨。

如此一来，他就不得不修正其关于宪法源于有限政府之信仰的说法，进一步探讨古代与现代的各类不同的新开端和宪法的关系，在此基础上，某种更深刻、更复杂、更微妙、解释力更强的宪法理论就可能诞生。

宪法是在新开端之时被确立，但新开端也可以完全撇开宪法，即使新开端要通过宪法来正名，不同的新开端也可能确立不同的宪法。

新开端是否要确立宪法，与希望重新开始之人民是否要确立有限政府，可能是无关的。

问题的关键是：宪法的最底限的充要条件是什么？Wheare并不曾回答该问题。

当代的新开端要确立宪法，可能是与某种哲学相关的，即理智建构主义或理智狂妄症：希望通过一纸文书来设计和调整政治行动。

三、宪法的分类宪法被分为成文宪法和不成文宪法，习惯上认为，集中统一地胪列那些确立和规范政府之规则的一部单独文书或一组紧密相关的文书是成文宪法；若此类规则分散于多种宪法性文书、惯例和判决之内，它便是不成文宪法。

通常说，英国是不成文宪法国家，美国等绝大多数国家是成文宪法国家。

在当代，对成文宪法和不成文宪法的这种理解，已无太大价值，因为一种把世上几乎一切宪法都置于成文范畴、而只把一两部宪法置于另一范畴的分类法，不能提供太多启发；再者，这种分类法也不符合“成文”一词的日常理解。

Wheare 建议，赋予此分类法以新意义，把它理解成两类规则之间的区别：一是被书写于宪法典或议会立法或其他文书内的规则（未必是实在法规则）；二是通常不被精确设计而且不被载诸文书的其他规则，如风俗、习惯和惯例。

任何国家的宪法，从形式上看，都由这两类规则构成；对理解特定国家的政治来说，这两类规则同等重要。

第二种分类法是区别刚性宪法和柔性宪法。

这种分类法最早由布莱斯（Bryce）在其《历史和法学研究》内提出，其标准是形式的修正程序：若某宪法的修正程序和其他普通法律相同，它就是柔性宪法；若其修正要经历比普通法律更复杂的专门程序，它就是刚性宪法。

Wheare认为，这种关于刚柔宪法分类的传统理解，也应抛弃，以新理解取而代之。

一方面，这种分类法也是把世上的一两部宪法置于柔性范畴，而把其他宪法置于对立范畴；另一方面，这种分类法所用术语及其传统理解不仅不能说明问题，还会误导人，使人认为，那些为修正程序设置较多法定障碍的宪法，是难修改的，比那些法定障碍少的宪法少被修改。

这是错误的，是缺乏事实基础的，因为关于刚柔宪法之分的传统理解，只是以修正程序的形式为中心的。

事实上，宪法修正的难易或频率，不只、甚至不主要取决于形式的修正程序，它主要取决于共同体内主导的政治力量对宪法内容的满意和认同程度或时代变迁的特征。

在使用“刚”“柔”来阐释宪法时，最好不要以形式的程序为标准，而要看：在政治实践里，宪法是否因多种力量的作用而轻易频繁地被修改。

Wheare强调的另一种分类法是高于立法机关的宪法和低于立法机关的宪法。

传统理解的刚性宪法，大多是高于立法机关的，但也有低于立法机关的，如我国82宪法，其规定全国人大可以修改宪法，但要2/3以上多数通过。

当比利时议会提议修改宪法时，两院都要解散，经普选产生新议会，由该议会的两院各以出席者（至少须2/3）的2/3通过。

Wheare认为，在此，表面上似乎立法机关高于宪法，但新旧议会之间的普选又类似把修正案提交选民以求批准，因此，高于宪法的是选民而非立法机关。

这种分类法，对于认识特定国家的违宪审查制度，很有启发：宪法若低于立法机关，立法机关的法律就很可能不受违宪审查。

传统的宪法学只把单一制和联邦制当作国家结构的分类法。

Wheare敏锐觉察到：此种国家结构的差异也决定着宪法性质的不同。

以此为基础，他把宪法分成单一宪法与联邦宪法。

依据联邦宪法，在各自的宪法职权范围内，全国政府和地方政府相互同位而独立，互不干涉和从属。

依据单一宪法，全国立法机关是国内最高立法机关，尽管也存在自治程度不等的地方立法机关，但前者有权否决后者的行动，后者从属于前者。

但要认识某国是联邦制还是单一制，也不能单纯根据宪法文本来判断，而要根据政治实践来判断。

从文本看，加拿大宪法似乎不能算是严格的联邦宪法，而澳大利亚则是严格的联邦制，但事实上，因为加拿大政府很少行使其对省立法的控制权，更类似联邦制；在澳大利亚，因为各州极大地依赖联邦政府财政资源的支持，各州不过是联邦的执行机构，因此澳大利亚宪法实乃容纳一定程度的分权的单一宪法。

单纯依据宪法文本来区分某国的结构，很难获取正确的知识，事实上，因为在当代，单一宪法大多内含程度和方法都很多元的分权机制。

关于联邦或单一的国家结构与宪法性质的关联，Wheare如此说道：“一个必然的推论是，联邦宪法也同时是最高的和刚性的。

在联邦宪法中，全国和其部分的立法机关的权力是有限的，而且是相互独立的。

因此，它们必定不能单方独立地就其间的权力分配事项来变更宪法。

……宪法对于全国所有立法机关的至上地位和刚性是联邦宪法的实质特征，它们是联邦制理念本身的必然推论。

”（第20页）为确保这种最高性，就须要确立某种形式的对立法的违宪审查机构，它可能是美国式的最高普通法院，也可能是德国式的政法因素兼容的专门宪法法院，甚至可能是以某种方式组织的、能维持联邦结构的议会内的某院。

单一宪法则既可能是最高的和刚性的，也可能是低于立法机关的和柔性的。

另外，Wheare还把宪法分成议会制宪法和总统制宪法，他认为，这两者大致类似于无分权的宪法和分权的宪法。

在我国宪法学内，这被看作政体的分类法。

Wheare关于这种分类法的解释，有三点值得在此强调：其一，在议会制下，立法权和行政权在权能和组织上有很多的重叠和交叉，但就审判权而言，分权原则依然是被严格坚持的，审判职能和机构的独立，依然是被承认的。

其二，不能以极端的方式来理解议会制和总统制的区别，在国家权力的最高层，议会制允许各部长和内阁成员兼任议员，但在国家权力的低层，议会制和总统制可能是没有差别的，该层级的行政人员大多是不能够兼任同级代议机关的议员的。

其三，总统制国家的政府形式，通常是明文规定于宪法之内的，议会制国家的政府形式，虽也在宪法中多少加以规定，但其更多依赖习惯与惯例。

瑞士的联邦委员会制是议会制和总统制的成功组合。

Wheare 还把宪法分成君主制宪法和共和制宪法，这在传统上被看成是国体的分类法。

但诚如他所说，这种分类法“把如此不同的国家放到一起，以至于除名义上的相似外，很难发现其间还有什么相同之处”（页26），“把很多差异极大的宪法归为一类，它所表现的两类宪法的差异点反不及其相似点大。

”（页27）虽然在过去，这种分类法被看成是最重要的分类法，因为它所代表的是人民或民主的政治与绝对、专制或独裁的政治的差异；但在今天，这种分类法已无太多意义，它最多不过从反面告诉我们：君主的象征并非与自由政治不符合，共和的标志也未必能防止专制。

君主制的美德并不比其可能蕴含的危险更少。

君主的象征，虽然可能与政治本身不再有决定性的因果关联，但其作为象征，对特定民族共同体的文化和社会生活而言，可能非常重要。

Wheare关于宪法分类的讨论，旨在表明，在划分宪法及使用相关概念以解释宪法时，一定要牢记，解释者是在何种意义上理解这些分类的；形式上的分类对政治现实可能没有任何的解释价值，甚至是一种误导。

分类的目的是为了让人们对现象和概念获得更明确更精致的认识。

一旦某种分类法达不到此目的，或者将导致错误或混乱的认识，这种分类法就应被赋予新意义，否则就应被抛弃。