_华盛顿公约_中适用国际法的问题

国际法的含义及适用国际法的场合
《公约草案》中对“国际法”作了定义，规定应将其理解 为《国际法院规约》第 38 条所指的含义。但在《公约》正式 文本中却未对“国际法” 进行定义，只是在 《公约》 的报告 书中解释到，第 42 条第 1 款中“国际法”应理解为《国际法 院规约》第 38 条第 1 款所包含的意义。 据此解释，该款所指的国际法规范就包括了国际条约、 国际惯例以及一般法律原则、司法判例和权威学说。但仍有 以下几个问题值得探讨。 1. 适用的国际法是否仅是争端当事国国内法的一部分？ ９８ 2007・12
[3] Nunan D. Closing the gap between learning and instruction [J]. TESOL Quarterly. 1995,29/2. [4]Littlewood, w. Defining and developing autonomy in east Asian contexts[J] . Applied Linguists. 1999,20/1. [5]Benson, P.&P. Voller. Introduction: autonomy and independence in language learning[A]. In Benson, P. &P. Voller. Autonomy and Independence in Language Learning [C]. London: Addison Wesley Longman. 1997. [6]Dickinson, L.“Aspects of Autonomous Learning”J]. ELT Jour[ nal. 1993,47. [7]Zimmerman B J, Risemberg R. Self-regulatory dimensions of academic learning and motivation. In: Phye G D ed. Handbook of Academic Learning. Academic Press, 1997.
法制・社会
《华盛顿公约》中适用国际法的问题
傅亚东
[摘 要]
为解决 20 世纪 50 年代后大量出现的外国投资者和东道国政府间的投资争议， 《华盛顿公约》 （以下简称 《公
) 约》 ）应运而生，并根据《公约》设立了“解决投资争议国际中心” (以下简称“中心”。法律适用问题是该“中心”仲 裁实践中最多争执也是最多混乱的一个问题。国际法能否用来调整国家和外国投资者的关系，这在国际法学界一直存 在着争论。本文主要从一：国际法的含义及适用国际法的场合；二：东道国国内法与国际法何者优先适用两个方面进 行了阐述。
东道国国内法与国际法何者优先适用问题
对于国内法和国际法适用次序， 《公约》并无规定，但众 多权威人士都认为，仲裁庭应首先适用东道国国内法，然后 才可考虑适用国际法，而无权直接选择适用国际法。发展中 国家的代表也主张国内法效力优先，并将国际法的作用限定 于补充东道国国内法的空白疏漏。相反，发达国家的代表主 张国际法效力优先，如布罗彻斯认为： “仲裁庭应首先寻找东 道国法律之规定，然后再将结果与国际法进行对照。这种作 法并不涉及承认或否认东道国法律的有效性，但却导致违背
国际法是调整国家间关系的法律规范的总称。国际法能 否用来调整国家和外国投资者的关系，这在国际法学界一直 存在着争论。在订立 《公约》 时，对于草案中有关国际法的 规定，亚洲地区的一些代表表示了强烈的反对（如印度） 。其 理由是在某一东道国进行投资通常意味着投资者已同意在所 有方面均接受东道国的管辖并适用东道国的法律。因而，仲 裁庭不得再被授权适用国际法，除非当事人之间另有协议。 《公约》主要起草人，中心的前任秘书长阿朗・布罗切斯 则辩解道： 《公约》的最基本特征在于确立一项国际法司法管 辖权，除非受到当事人的明确限制，否则国际仲裁庭应有权 适用国际法。仲裁庭一般会首先考虑适用国内法，只有在国 内法所采取的某项措施，或国内法的某项规定违背了国际法 时，仲裁庭才可放弃国内法而适用国际法。发达国家对此观 点，普遍持赞同的态度。 针对上述各派意见， 《公约》 起草工作组首先增加了对 “国际法”的定义，并将原来的“法律规范，无论是国内法还 是国际法”更改为“国内法和国际法规范” 。但发展中国家并 未就此表示满意。如斯里兰卡代表就认为仲裁庭只能适用东 道国的国内法，适用国际法根本背离了现行法律原则。菲律 宾代表则认为应对国际法的适用加以限制，即只有在东道国 的法律存在歧视时，才可适用国际法；或在东道国国内法律 规定可适用国际法时才可适用；或在东道国法律没有规定或 规定含糊不清时才可适用国际法。发达国家对此则持赞许的 态度，联邦德国代表认为，许多国家国内法庭都适用国内法 和国际法，若仲裁庭排除国际法的适用，岂非怪事。 但是最终，还是发展中国家作出了妥协，在 《公约》 中 保留了仲裁庭适用国际法的自由。
如果有关争端事项，国内没有明文法律规定，也缺少这方面 的条约规定，可适用东道国承认或采纳并可转化为其国内法 一部分的国际习惯法。 （4）对国际条约存在两种解释可能时， 应解释为和国际立法相同的含义。 对于中国来说，笔者认为，在法律适用方面，首先，我 国政府与投资者达成的同意将争端提交“中心” 裁决的仲裁 协议中，应明确约定适用中国法律，包括中国参加的条约和 公约，但中国政府声明保留的条款除外。作这样的规定主要 考虑到：第一，将适用法律的主动权紧紧掌握在自己手中， 限制仲裁庭的自由裁量权，以保护国家的立法主权。第二， 这样可以避免默示协议可能产生的纠纷。第三，可与我国国 法的规定协调起来。其次，对可适用的“国际法规则” 应 作具体分析，不一概排斥。对于我国正式参加缔结的条约， 以及承认的国际法原则、规则应同意适用。对于反映霸权主 义的旧的国际法原则、规则应予以坚决反对。
参考文献：
[1]陈安主编.国际投资争端仲裁—— “解决投资争端国际中心” 机 制研究》 复旦大学出版社 2001 年版， 146 页. ， 第 [2] 国际法院规约》 38 条内容为： 《 第 “ （一） 法院对于陈述各项争 端， 应依照国际法裁判之， 裁判时应适用： 不论普通或特别国际协 （1） 约， 确立当事国明白承认之规条者； 国际习惯， （2） 作为通例之证明而 经接受为法律者； 3） （ 一般法律原则为文明各国所承认者； 4） （ 在第 59 条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说， 作为确定法 律原则之补充资料者。 参见周成新： ” 《国际投资争议的解决方法》 中 ， 国政法大学出版社 1989 年版， 221 页. 第 [3] Joy Cherian, Investment contracts and Arbitration-The World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes, at 80 (1975). [4] Aron Broches, The convention on the settlement of investment dispute between states and nationals of other states: Applicable law and default procedure, in Selected Essays-World Bank,ICSID and other subjects of public and private International law, Kluwer Academic Publishers, 1995,at 195 & 392 . [5]参见周成新。 国际投资争议的解决方法， 中国政法大学出版社 第 1989 年版， 224 页.
[关键词] 《华盛顿公约》
国际法 法律适用
这个问题的含义是，仲裁庭是否只能适用属于争端当事国国 内法一部分的国际法？布罗彻斯认为， 《公约》文本既然把国 际法单独列出，则表明可适用的国际法不应当仅仅是指当事 国国内法的那一部分。笔者认为这一解释还是能够另人信服 的。 2. 可适用的国际法规范有哪些？报告书对可适用的国际 法虽作了定义，但并未能够就有关实体法律规范作规定。在 《公约》的起草过程中有一些国家代表对此提出了疑问，认为 国际法缺少投资争端方面各方公认的法律规则。法国代表提 出《公约》应拟订这方面的国际法典，但考虑到提交“中心” 仲裁的争端的多样性，为维持《公约》 的灵活性，这些建议 均遭到了否决。 我国有学者主张， “可适用的国际法规则”应理解为（1） 东道国国内法规定可适用的国际法原则和规则； （2） 东道国 国家与争议一方投资者本国订立的双边条约； （3）为世界各 国所公认的专门用来规定国家对外国人待遇的某些国际法原 则和规则，如禁止歧视待遇、不得拒绝司法等。特别是广大 发展中国家为争取建立国际经济新秩序而确立的一些新的国 际法原则和规则，包括联大通过的有关决议，应该承认这些 决议具有习惯国际法的效力。 3. 国际法在哪些情形下可被适用？一般认为，仲裁庭在 以下情形下可适用国际法： （1） 争端当事国国内法要求适用 国际法包括习惯国际法时； （2） 争端事项或争议本身直接受 国际法调整和规范时，例如受有关争端当事国和争端当事人 所属国之间条约调整时； （3）争端缔约国法律，或依法采取 的措施违背了国际法。在此情形下，为纠正国内法，可适用 国际法。
法制・社会 国际法的国内法或行政措施不被适用之结果。 在这个意义上， 国际法绝对优于国内法。 ” 其实，国际法对东道国的关系，只应限于起补充的作用， 认为是一种审查、纠正关系的解释是不能成立的。首先，从 《公约》制订过程看，这种解释没有反映广大发展中国家的意 见，不符合《公约》的立法本意。许多发展中国家在讨论制 订 《公约》 时，本来是反对规定适用国际法的，最后形成的 规定实际上是发展中国家同发达国家相互妥协的结果，反映 了两类国家各自观点和利益的平衡。既然是一种妥协，平衡 关系，东道国法与国际法在效力关系上顶多也只能是一种平 等的关系，如果不是这样，而主张国际法可以审查、纠正东 道国法，在效力上优先于东道国法，那么在《公约》中规定 可适用东道国法就没有任何实际意义了，哪里还能谈得上是 一种平衡呢？再者，从理论上讲，这种解释也站不住脚。我 们知道，国际投资关系及其争议在本质上是隶属于国内法管 辖的事项，从来不受国际法支配。外国投资者的权利只能直 接取自于东道国国内法， 当然也就只能受东道国国内法调整。 国际法是调整国家（包括国际组织）之间关系的法律，并不 直接调整国家同私人之间的权利义务关系，只要东道国未对 外国私人投资者承担国际义务，国际法就不得过问和干预该 国国内法如何调整双方之间的关系。因此，在这方面根本就 不存在什么国际法优于国内法的问题。上述观点混淆了国际 法和国内法的不同作用和相互关系，否认了国家立法主权权 利，是错误和有害的。 笔者认为，调整投资关系的应是东道国国内法，可适用 的国际法规范只能是东道国参加、订立的条约，以及东道国 承认、接受并与东道国国内法律规定或立法精神不矛盾的国 际习惯法。 东道国国内法与有关国际法规范的关系应理解为： 必须以东道国国内法律为主，有关国际法法律规范起从属和 辅助作用。具体可以归纳为（1）仲裁庭应首先适用东道国国 内法，如东道国未参加这方面条约，也未承认这方面的国际 习惯，则全部适用国内法； （2） 如果在有关争端问题上，东 道国参加或订立的条约与国内法都有规定，并且有矛盾冲突 的话，可优先适用有关条约的规定。如果国内法没有规定， 而参加的国际条约有规定的话，可适用有关条约的规定。 （3） （上接第 62 页） “自主学习”对大学生英语能力的培养、 “自主教学模式” 在大学英语教学改革中的实施非一日之功，是一个循序渐进 的过程。在整个过程中，师生必须共同努力，大学英语教学 才会摆脱被动的局面，将 “知识传递型” 教学转变为“能力 培养型” 教学，将“老师要我学” “父母要我学” 的被动局 、 面转变为 “我要学” “我想学” 的主动求学的局面，力求充 、 分利用现代先进的计算机多媒体及网络技术，将有针对性、 有计划、有成效的课堂教学和有实效的学生自主学习融为一 体，建立以培养学生综合素质和提高学生的英语语言应用能 力为目的的自主教学模式。