论清末的法律近代化

2005年第1期 时代法学

论清末的法律近代化

Ξ

汤毅平(湖南师范大学法学院,湖南广播电视大学,湖南长沙　410000)

摘　要:清末的法律近代化是指法律具有自由资本主义时代法律的立法精神与特点。清末的法律近代

化集中表现为清政府在政治、经济、教育及社会生活领域相继制订或颁行了一系列具有向近代国家转型性质的法律、法规和章程。从整体上来看,这些法律法规具有系统性、模仿性等特征。尽管清末的法律近代化结果是主观动机和客观效果二律背反,但它在推动当时社会、经济、政治的向前发展仍然起了积极的作用,对民国时期的立法产生了不可低估的影响。

关键词:清末;法律;近代化

中图分类号:D909 文献标识码:A 文章编号:16722769X (2005)0120056205

On the La w Modernization in the Last Stage of Q ing Dynasty

T ang Y iping

(Las School o f Hunan Normal Univer sity ,Hunan Radio and T V Univer sity ,Changsha ,Hunan 410000,China )

Abstract :The law m odernization in the last stage of Qing Dynasty means the legislative spirit and

characters in liberal capitalization era.The laws m odernization in the last stage of Qing Dynasty collec 2tively represented laws acts and rules com posed and issued in politics ,economics ,education ,and s ocial life.G enerally ,these laws were systematic and characteristic ;prom oted and played an active role in the development of s ociety ,economics and politics although the results were antinomy regarding the m otiva 2tion and im pers onality.The law m odernization created a knock 2down effects in the legislation in Mingguo Era.

keyw ords :last stage of Qing Dynasty ;law ;m odernization

法律近代化是指法律的自由资本主义化,即使法律具有自由资本主义时代法律的立法精神与特点。就世界范围而言,法律的近代化呈现为两种模式,一种是源自本国经济、政治与文化发展的内在要求而导致的法律近代化;另一种则是在外力压迫下,通过大量引进移植西方发达国家的法律而实现的法律近代化。中国法律的近代化显然属于后者这种“派生性”模式。由于中国法律的近代化经历了自洋务运动至整个民国时期这一相对漫长的过程,且最终是否完成了这一过程尚待商榷,因此,本文仅就清末新政时期的法律近代化问题做一探讨,以求教于有关同仁。

一

自清代中叶始,与传统社会迥异的近代经济、政治和社会生活,便呼唤对传统法律进行近代化改造。洋务运动尤其是戊戌变法对此都作过积极的尝试,但均告失败。《辛丑条约》签订后,中国完全陷于半殖民半封建社会,民族危亡空前严重,维新之论不息,革命思潮突进,在内外交困下,清政府被迫在最末的10年内采取了一系列新举措,即所谓新政。在这场新政运动中,笔者认为,最具有积极性的成果便是法律的改革,它将中国法律的近代化向前推进了一大步。正如有

学者指出:“清末修法律为中国法律的近代转型,确立了航标,奠定了基础。①”在清末新政的法律改革运动中,沈家本、伍

廷芳等人“参考古今,博稽中外”,“专以折冲樽俎,模范列强为宗旨”②。在立法实践中,提出“以中国法律与各国参考互

Ξ①②沈寄移先生遗书(台)[Z].华岗出版社,1971.841、736.

张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1997.475.

收稿日期　2004212212

作者简介　汤毅平(19632),湖南宁乡县人,湖南师范大学法学院教授,湖南广播电视大学教授。

证”,“我法之不善者一律去之”等一系列立法原则,制订了数以百计的法律、法规、章程,打破了传统的法律体系,依照大陆法系初创了具有转型性质的成文法体系,这种近代意义的转型性质不仅体现在刑法、民法、经济法、诉讼法中,而且体现在行政法、宪法、教育法等领域。

(一)刑法的近代化转型

清末修律期间,沈家本等人认为各法之中,尤以刑法为切要,因而他们聘请日本刑法学家冈田朝太郎为顾问,最先厘订了《大清新刑律》。这部法律大量采用了西方资产阶级的刑法制度和原则,因而遭到保守派的激烈抨击而未能颁行。于是沈家本在对《大清律例》加以修改的基础上制订了《大清现行刑律》,作为向《大清新刑律》过渡的暂行法。《大清新刑律》废弃了传统刑法体制,模仿近代西方刑法典的结构,在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编。这“显属

刑法体系史上空前的变化和进步。”③同时,这两部刑法典删除的一些酷刑与新增的一些罪名,体现了近代法律的人文取

向和向近代国家的法律过渡。如将旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑一一删除,只采用斩、绞两种死刑方式。旧律中规定的笞、杖、徒、流、死五级刑罚体系则被全部废除。这些规定是仿欧美及日本各国刑法之例,体现了对近代刑事法体制的援用,而在规定的36种犯罪中新增的外患罪、妨碍国交罪、泄漏机密、妨碍公务罪、妨碍选举罪、妨碍交通罪、私筹外币罪、妨碍饮水罪、妨碍卫生罪以及妨碍安全信用名誉等,则具有鲜明的时代特色。

除上述两点外,清末刑法还有不少进步之处:实行民法、刑法分立,明确规定旧律中有关继承、分产、婚姻、田宅及钱债等纯属民法条款,不再科刑;采用了近代西方刑法中的自由、假释、正当防卫、紧急避险以及时效等原则,规定了限制和加重主义的刑罚司法原则以及“凡律例无正条者,无论何种行为不得为罪”的罪刑法定主义原则;取消贵贱之分,民族、种族之异,平等适用法律;注意人权保护,禁止人口买卖和蓄奴以及对未遂犯、既遂犯、教唆犯等近代刑法概念的采纳等等。

(二)编纂和颁布了两部宪法性质的法律

宪法是具有最高法律效力的国家根本大法,是一个国家法律民主近代化的最重要标志。在传统的中国封建社会,不知宪法为何物,因而清末颁布的《钦定宪法宪法大纲》与《宪法重大信条十九条》便具有开创性的意义。虽然《钦定宪法大纲》在当时及至今日一直遭到诸多批判,但与我国义务本位型的传统立法相比,毕竟破天荒地提出了臣民的权利。在《大纲》的第二部分“附臣民权利义务”九条中,规定臣民权利的占六条。它们分别规定了臣民在法律范围内享有言论、出版、著作、集会、结社、财产、居住及人身自由和诉讼权利及依法定资格担任官吏并当选议员的权利。虽然有些论者认为这只不过是装饰点缀,但我们必须承认这毕竟是第一次规定了臣民拥有各项权利,并以法律形式加以规范并颁之于全国。就这一点而言,它无疑是进步的。

《宪法重大信条十九条》与《钦定宪法大纲》相比有很大的不同。首先是对皇帝权利做了较大的限制:“皇帝之权,以宪法所规定者为限”,而宪法是由资政院起草、议决,皇帝颁布的;过去皇帝拥有最高军事权,但现在对内动用军队须按“国会议决之特别条件”方可调遣;此外,对皇帝的外事权、行政权、法律权都有了类似的限制;就连“皇帝继承顺序”也要由国会制定的宪法加以规定。其次,提高了未来国会的地位。国会拥有“宪法改正提案权”;有公举总理大臣权;有议决国际条约、批准预算权;国会与内阁处于对等地位;规定了皇族不得担任内阁总理、国务大臣。可见,

《宪法重大信条十九条》采取了英国君主立宪精神———虚君共和,实行责任内阁制。这就意味着近代三权分立的君主立宪政体在中国这片古老的土地上得到了承认。

(三)《大清民律草案》的制定标志着近代民事立法开始得到承认

该法是我国第一部民法草案,由五编组成,其中前三编多采用西方近代民法原则、定义及制度。如在总则中分别规定了自然人的权利能力、行为能力、责任能力、法人及其权利、契约自由、代理行为、取得时效等民法根本性问题;在债权一编中规定了债权的标的、效力、以及有关当事人的权力义务等;在物权中规定了对各种形式的财产的法律保护。后两编规定的婚姻、未成年人监护及亲属间的继承等制度仍具有极大的封建性,表现出对传统礼教因袭的一面。

时人刘廷琛在见到民律草案的抄本时说“皆显违父子之名分,溃男女之大防”④。江庸在1922年撰文批评民律草案与国情、社会发展趋势不合。但杨鸿烈却认为前三编是无可厚非的,后两编未免因迁就国情民俗而忽视世界立法的趋

势,但总体来说“可算在中国民法思想史上开辟了一条新的路途”

⑤。尽管评论如此不一,但其作为中国第一部近代意义的民法法典的地位却勿庸置疑,尽管它没有颁行,但为后来民事立法提供了借鉴作用。

(四)教育立法具有明显的近代化性质

为规范新式学校的学制,清政府先是颁布了《钦定学堂章程》,接着颁行了《奏定学堂章程》,确立了近代学校教育的“癸卯学制”,规定了从小学到大学的三个阶段七级的学校体制。清末以前,中央并没有专门管理教育的行政机关,学校教育由礼部负责掌管。为了加强对新式学校的管理,清廷特设管学大臣,它既是京师大学堂的校长,又是全国行政机关的长官。并以学部作为统辖全国的正式教育行政机关,独立行使职权。各省也纷纷裁撤学政司,改设提学使司,掌握全③④⑤杨鸿烈.中国法律思想史[M].上海:商务印书馆,1937.342.

清末筹备立宪档案[Z].北京:中华书局,1979.888.

蔡枢衡.中国刑法史[M].上海:上海人民出版社,1993.201.