建设工程索赔的解决(争执的解决)

建设工程索赔的解决(争执的解决)

一、解决程序

承包商提出索赔，将索赔报告交业主委托的工程师。经工程师检查、审核索赔报告，再交业主审查。如果业主和工程师不提出疑问或反驳意见．也不要求补充或核实证明材料和数据，表示认可，则索赔成功。

而如果业主不认可，全部地或部分地否定索赔报告，不承认承包商的索赔要求，则产生了索赔争执。在实际工程中，直接地、全部地认可索赔要求的情况是极少的。所以绝大多数索赔都会导致争执，特别当干扰事件原因比较复杂、索赔额比较大的时候。常见的索赔解决过程见图12一l。

合同争执的解决是一个复杂、细致的过程。它占用承包商大量的时间和金钱。对于大的复杂的项目或出现大的索赔争执，有时不得不请索赔专家或委托咨询公司进行索赔管理。这在国际承包工程中是常见的。

争执的解决有各种途径，可以“私了”，也可“法庭上见”；可双方商讨，也可请他人调解。这完全由合同双方决定。一般它受争执的额度、事态的发展情况、双方的索赔要求、实际的期望值、期望的满足程度、双方在处理索赔问题上的策略(灵活性)等因素的影响。

二、争执的解决方法

(一) 协商解决

协商解决，即双方“私了”。合同双方按照合同规定，通过摆事实讲道理，弄清责任，共同商讨，互作让步，使争执得到解决。

它是解决任何争执首先采用的最基本的，也是最常见的，最有效的方法。这种解决方法的特点是：简单，时间短，双方都不需额外花费，气氛平和。在承包商递交索赔报告后，对业主(或工程师)提出的反驳、不认可或双方存在分歧，可以通过谈判弄清干扰事件的实情，按合同条文辩明是非，确定各自责任，经过友好磋商，互作让步，解决索赔问题。

通常索赔争执首先表现在对索赔报告的分歧上，如双方对事实根据、索赔理由、干扰事件影响范围、索赔值计算方法看法不一致。所以承包商必须提交有说服力的、无懈可击的索赔报告，这样谈判地位比较有利。同时准备作进一步的解释，提供进一步的证据。

在谈判中，有时对一些争执的焦点问题须请专家咨询或鉴定，其目的是弄清是非，分清责任，统一对合同的理解，消除争执。例如对合同理解的分歧可请法律专家咨询；对承包商工程技术和质量问题的分歧可请技术专家或者部门作检查、鉴定。

这种解决办法通常对双方都有利，为将来进一步友好合作创造条件。在国际工程中，绝大多数争执都通过协商解决。即使在按FIDIC合同规定的仲裁程序执行前，首先必须经过友好协商阶段。

这种情况一般索赔值不大，责任明显，争执较小，双方期望比较一致，能够通过协商解决。

在我国，如果正常的索赔要求得不到解决，或双方要求差距较大，难以达成一致，还可以找业主的上级主管部门进行申述，作再度协商。

(二)调解

1．如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致，则可以邀请中间人进行调解。调解人经过分析索赔和反索赔报告，了解合同实施过程和干扰事件实情，按合同作出自己的判断(调解决定)，并劝说双方再作商讨，都作些让步，仍以和平的方式解决争执。

调解在自愿的基础上进行，其结果无法律约束力。如合同一方对调解结果不满，可按合同关于争执解决的规定，在限定期限内提请仲裁或诉讼要求。这种争执解决办法时间较短，结果比较公正。

如果调解书生效后，争执一方不执行调解决议，则被认为是违法行为。

2．这种解决争执的方法有如下优点：

(1)提出调解能较好地表达承包商对谈判结果的不满意和争取公平合理解决索赔问题的决心。

(2)由于调解人的介入，增加了索赔解决的公正性。业主要顾忌到自己的影响和声誉等，通常容易接受调解人的劝说和意见。

(3)灵活性较大，有时程序上也很简单(特别是请工程师调解)。一方面双方可以继续协商谈判，另一方面，调解决定没有法律约束力，承包商仍有机会追求更高层次的解决方法。

(4)节约时间和费用。

(5)双方关系比较友好，气氛平和，不伤感情。

3．调解人必须站在公正的立场上，不偏袒或歧视任何一方，按照国

家法令、政策和合同规定，在查清事实、分清责任、辩明是非的基础上，对争执双方进行说服，提出解决方案，调解结果必须公正、合理、合法。

在合同实施过程中，日常索赔争执的调解人为监理工程师。他作为中间人和了解实际情况的专家，对索赔争执的解决起着重要作用。如果对争执不能通过协商达成一致，双方都可以请监理工程师出面调解。监理工程师在接受任何一方委托后，在一定期限内(FIDIC规定为84天)作出调解意见，书面通知合同双方。如果双方认为这个调解是合理的、公正的，双方都接受，在此基础可再进行协商，得到满意解决。监理工程师了解工程合同，参与工程施工全过程，了解合同实施情况，他的调解有利于争执的解决。但他的公正性往往难以保证，因为他一方面受雇于业主，另一方面承包商又千方百计对他施加影响。对于较大的索赔，可以聘请知名的工程专家、法律专家，或请对双方都有影响的人物作调解人。

在我国，承包工程争执的调解通常还有两种形式：

(l)行政调解。由合同管理机关，工商管理部门，业务主管部门等作为调解人。

(2)司法调解。在仲裁和诉讼过程中，首先提出调解，并为双方接受。

(三)仲裁

当争执双方不能通过协商和调解达成一致时，可按合同仲裁条款的规定采用仲裁方式解决。仲裁作为正规的法律程序，其结果对双方都有约束力。在仲裁中可以对工程师所作的所有指令、决定，签发的证书等进行重新审议。

1．在我国，按照《中华人民共和国仲裁法》，仲裁是仲裁委员会对

合同争执所进行的裁决。仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可在其它设区的市设立，由相应的人民政府组织有关部门和商会统一组建。仲裁委员会是中国仲裁协会会员。

在我国，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，则不再予以受理。

申请和受理仲裁的前提是，当事人之间要有仲裁协议。它可以是在合同中订立的仲裁条款，或以其它形式在争执发生前后达成的请求仲裁的书面协议。仲裁程序通常为：

(l)申请和受理。当事人申请仲裁应向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。

(2)仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日内，如认为符合受理条件，应当受理，则通知当事人；如认为不符合受理条件．则也应通知当事人，并说明不受理理由。

仲裁委员会受理仲裁申请后，应在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人。并将仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定期限内将答辩书副本送达申请人。

当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议，申请人可以放弃或变更仲裁请求，被申请人可以承认或者反驳仲裁请求。

(3)组成仲裁庭。仲裁庭可以由3名仲裁员或1名仲裁员组成。如果设3名仲裁员，则必须设首席仲裁员。

3名仲裁员中由合同双方各选1人，或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任