技术侦查证据的审查问题

浅谈技术侦查证据的审查问题

摘要技术侦查指利用专门科学知识、技术和方法的各种侦查手段的总称。2012年新修订的刑事诉讼法首次将技术侦查纳入到基本法律的立法规制中，技术侦查材料被赋予了证据的合法地位。公诉机关应从证据的合法性、完整性、关联性角度针对技术侦查证据的特殊性加强证据审查，积极探索技术侦查证据的审查规则，对违法取得的技术侦查证据应当严格排除，以保障辩方的合法权益。

关键词技术侦查证据审查审查规则

作者简介：贾萌，北京市西城区人民检察院公诉二处书记员，法学硕士。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-130-02

2012年新修订的刑事诉讼法首次将技术侦查纳入到基本法律的立法规制中，并且对技术侦查的适用范围、审批程序、执行期限、侦查员保密义务、禁止陷阱侦查、庭外审查、证据能力等都做出了规定，可谓是立法的一大进步。技术侦查取得的材料在实践中的用途主要有两种。一种是转化使用，另一种是直接作为诉讼证据使用。本文将结合司法实践及新修订的刑事诉讼法中的相关内容，针对技术侦查证据的审查问题展开论述。

一、技术侦查证据的转化使用

转化使用的方法是将侦查成果用作线索情报，为进一步侦查措

施的制定提供思路，进而获得法定形式的证据。技术侦查材料的转化使用主要包括三种途径，即线索转化或公开证据转化，证据形式转化和瑕疵证据转化。

第一，线索转化或公开证据转化。由于技术侦查是公开侦查的从属和辅助性措施，很多技术侦查线索、证据要经过进一步的公开侦查继续查明或转化为公开侦查证据。

第二，证据形式转化。一些技术侦查获取的实物材料由于缺乏形式合法性要件需要转化为刑事诉讼法律明确规定的证据形式。

第三，瑕疵证据转化。技术侦查材料的收集程序、方式存在瑕疵的证据，需要转化使用。瑕疵证据指侦查机关以尚不足以侵犯公民宪法性权利的利轻微违法程序取得的证据。瑕疵证据具有客观性与关联性，只是属于程序不合法的证据，但不同于非法证据。非法证据是实质性违法的证据，应使用非法证据排除规则予以排除，不能经过转化使用。因为瑕疵证据的轻微违法性，可以经过转化弥补合法性缺陷，所以属于法律效力待定的证据。2010年6月13日发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中首次将“瑕疵证据”的概念在具有普遍约束力的司法解释中予以明确。对于存在瑕疵的书证、物证，证人证言和讯问笔录，经有关办案人员补正或做出合理解释后可以采用。不能补正或做出合理解释的不能作为定案根据。

技术侦查证据转化使用可能导致非法证据排除规则的失灵。这

种转化可以描述为“非法证据—线索—证据（派生证据）”的转化方式。在这条链锁的始端是不具有证据能力的非法证据，根据“毒树之果”理论，由非法证据取得的证据也是非法的，应当被排除。但是技术侦查措施的不公开性导致链锁始端的非法证据可以不经

过司法审查，被侦查机关作为案件线索加以应用。在庭审阶段，法庭只会对披着合法外衣的派生证据进行举证、质证、审查认证，而不会对技术侦查过程的案件线索进行审查，进而导致非法证据排除规则的失灵。笔者认为，技术侦查措施具有秘密性特点，易侵犯侦查对象的合法权益，通过技术侦查收集的原始证据应避免不必要的转化，直接进入庭审程序，接受控辩双方的充分质证。

二、技术侦查证据的直接使用

“我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻法律保留原则以及强制侦查法定原则”。在新刑事诉讼法颁布之前，技术侦查措施的具体规定散见于司法解释乃至于侦查部门的内部规定之中，这也为技术侦查材料的证据能力埋下了争议的种子。

对于技术侦查材料的证据能力问题，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条规定，侦查机关依法采取特殊侦查措施，收集物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程和方法。由此，在司法解释中已经确立了死刑案件中技术侦查措施获得材料的证据地位。新修订的刑事诉讼法第一百五十二条明确规定：“依

照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据

使用。”

三、技术侦查证据的审查

由于技术侦查员往往会掩盖真实身份，所以一般不会形成法律形式上的讯问笔录，询问笔录等言词材料。但也有国家承认“秘密询问”（covert interviewing），技术侦查员可以在不告知对方侦查意图的情况下进行询问。侦查对象不得以沉默权被侵犯或为被告知权利为由主张“秘密询问”无效。但是以刑讯或威胁手段取得的“秘密询问”会以非法证据规则予以排除。我国刑事诉讼法律中没有“秘密询问”的规定，同时立法中对秘密扣押，秘密录音、录像措施讳莫如深。

笔者认为技术侦查秘密录音、录像一般会形成科学技术设备存储的视听资料，虽然亦是通过其记载的内容来证明案件的事实，但是并不能归属于书证。视听资料是通过其记载的声音、声调、图像、存储资料来证明案件事实，具有比书证更强的直观性、高效性。同时，视听资料需要借助科技载体进行存储，这也意味着其具有易变性，可以被剪接、合成，需要更加严格的审查程序。此外，技术侦查视听资料并非侦查机关“提取”的证据，而是由侦查机关“制作”的证据，需要对其制作、保管、播放、鉴定等各环节提供证明。技术侦查取得的证据主要包括书证、物证和视听资料这几种证据形式，下文将分别对上述几种证据的审查做出重点分析。

（一）技术侦查视听资料的审查

笔者认为，技术侦查视听资料应从合法性、完整性、关联性角度出发作如下审查。第一，技术侦查的程序合法。确定该视听资料属于某次特定的技术侦查所获取。获取该视听资料的技术侦查程序具有完备的审批手续并且侦查员严格依照规定实施技术侦查措施。随案移送的视听资料附有详细的制作说明，包括制作起止时间、地点、环境、使用的设备、制作人、保管说明、基本内容、证明事项等。第二，视听资料所记录的技术侦查内容合法。审查视听资料的录制过程应当连贯，视听资料记录的谈话、行为是侦查对象在特定的技术侦查环境中自愿作出的。不存在使用暴力、胁迫的非法侦查活动。第三，技术侦查视听资料完整真实。随案移送的视听资料应当是技术侦查过程中原始形成的，如果是复制、翻录的视听资料应当与原始资料核对无误。随案移送的视听资料应当是真实、完整的，审查时注重视听资料记载的时空环境、设备条件与制作说明中描述的状态环境是否相符。不存在剪辑、拼凑、合成的情况。对于真实性、完整性存疑的技术侦查视听资料，可以申请专家鉴定来检验其是否真实、完整。必要时应当结合专家鉴定结论和辨认笔录进行审查。第四、技术侦查视听资料与待证事实存在关联性，公诉部门在法庭上举证的应该是与案件待证事实相关的音频、视频内容。视听资料中记录的内容与在案的其它证据可以相互印证。

（二）技术侦查书证、物证的审查