第6讲 受信义务与派生诉讼-20101210

第二节
第二节 公司董事、监事、高级管理人员的义务
《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。
一、管理者义务概述
1、作为管理者义务的受信义务
关于Fiduciary Duties 的中文表述有诚信义务、信义义务、 受信义务。 受信义务的本质是一种管理义务，诸如信托中受托人义务、 代理中代理人义务、公司中董高义务。
自我交易的危险 公司在交易中可能得不到公平对待，因为董事的自私将会 压倒其对公司的忠诚。
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2、法律的态度
早期持否定态度，认为该种交易应属无效或者具有可撤销性。 现在支持这种交易，只要该种交易是公平的（fair to the corporation）。从禁止到承认，表明法律抛弃了简单否认 自我交易的做法：首先，如果处理得当，公司也会从该交易 中得到好处。其次，也是最重要的，自我交易无法避免。
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（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业 的 法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被 吊 销营业执照之日起未逾3年； （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高 级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一 款所列情形的，公司应当解除其职务。 此外，《公司法》第52、118条第四款同时规定，董事、 高级管理人员不得兼任监事。
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Hale Waihona Puke 三、忠实义务 如果说注意义务主要是为了克服董经的懒惰和无责任心， 那么忠实义务就主要是为了克服董高的贪婪和自私。
（一）自我交易 1、什么是自我交易？ 自我交易(self-dealing)，又称为 “利益冲突交易”(conflictof-interest)。
直接自我交易：董高与公司之间 间接自我交易：董高亲戚与公司之间 同时担任两个公司董高的公司之间 母公司与子公司之间
第二节 （二）关联交易
《公司法》第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议所涉及的企
业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行 使表决权。该董事会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事 会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联 关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 《公司法》第217条之（四）规定，关联关系，是指公司控股股东，实
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公司中受信义务的内容 注意义务（duties of care），是指公司中的管理者应当 以适当的注意管理公司以免损害公司利益； 忠实义务（duties of loyalty），是指公司中的管理者应 将公司利益置于自己利益之上。
2、谁是义务人？
在传统公司法上，受信义务的义务主体主要为董事、监事 和高级管理人员。现代公司法进一步将受信义务主体扩张 于公司股东，包括实际控制人。我国公司法也体现了这一 点。譬如，
际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之
间的关系。但是，国家控制的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关 联关系。
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(三)管理报酬
管理报酬（executive compensation）被视为一种具有美 国特色的激励机制。在封闭公司，通常作为避税（double taxation）的一种方式。在公众公司，管理报酬通常表现 为薪 水、股票期权和其他激励性报酬安排 （salaries, stock options and other incentive compensation arrangements）。 在经理及高级管理者同时担任董事职务时，譬如，CEO总是 董事并经常担任董事局主席，其报酬的确定就涉及到自我交 易问题。 对管理者报酬这类利益冲突的解决同样适用前面解决一般利 益冲突的原则和方法。同时，非利害关系董事的同意常常导 致法院适用BJR规则来对报酬进行审查。
第二节 （二）关联交易
《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
《公司法》第217条之（二）规定，控股股东，是指其出资额占有限责 任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％ 以上的股东； 出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股 份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 《公司法》第217条之（三）规定，实际控制人，是指虽不是公司的股 东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
我国《公司法》第149条之（四）规定，董事、高管违反公司章程的规定，或者 未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，属于禁止之列。
依反对解释，公司董事、高管可以与本公司订立合同或者进行 其他交易，但应符合如下条件： (1) 不得违反公司章程的规定；或者 (2) 须取得股东会、股东大会同意。
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二、注意义务

我国公司法虽然明确承认了公司管理者应当对公司承担 “勤勉义务”，但却没有对勤勉义务进行界定，是为遗憾。
1、一般行为标准
（1）善意，当董事、高管明知或者应当知道错误行为的发生 而不加以阻止或者自己参与该错误行为，即构成恶意。 （2）应当像处于相似位置的普通谨慎人那样在类似情况下所 应尽到的注意。
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BJR的适用：Smith v. Van Gorkom
董事、高管责任保险费高涨。 给立法机关带来了这样的压力：通过立法或者授权公司 章程限制或者免除董事和经理的违信责任。
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3、失于督导
违反注意义务的另一种常见的形式是当其下属在损害公司 时，董事或者高管却在控制室里睡大觉。董事、高管没有 履行职责亦构成对注意义务的违反。注意义务中普通理性 人标准同样适用于这种情形。 董事不履行职责的原因可能是：上了年纪、生病，住在较 远的地方，或者仅仅是懒惰或者放任，或者感觉她或者他 仅仅是作为一个傀儡或者和事佬。但这些均不足以成立免 责抗辩。 但在失于督导案件中，董事、经理可以善意地依赖具体负 责人、顾问或者专门委员会提供的信息、意见、报告或者 说明。
（3）须合理地相信其行为是为了公司的最佳利益。
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2、商业判断规则
董事、高管善意地进行商业决策即可满足注意义务要求， 如果他， （1）与所进行的商业决策事项不存在利害关系。
（2）对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情 况下是适当的。 允许董事依赖具体负责的公司经理、雇员、法律顾问、 公共会计或者专门委员会准备或者提供的信息、意见或 者报表，包括财务报告和其他财务数据。 在由他人提供信息的情况下，董事必须“合理地相信” 信息提供者是可信赖的并且在其专业或者专长范围之内。
第二节 3、公平标准 （test of fairness） 首先California在1931年采纳，随后包括特拉华和MBCA以及 许多州均采用了这一标准。 尽管各州的规定有所不同，但基本上没有逃出California模 式，即只要符合如下三种要求之一，交易就是有效的： （1）Approval by disinterested directors; （2）Approval by the shareholders; （3）Proof that the transaction is fair. 公平标准不同于也不不适用BJR（但在涉及到非利害关系董 事同意的情况下则适用）。BJR解决的是董高的经验和能力 问题；而自我交易则涉及到董高的个人经济利益与公司的经 济利益发生冲突时如何使人相信该种交易公平合理。
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第一节 公司董事、监事、高级管理人员的资格
消极资格
《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司 的董事、监事、高级管理人员： （1）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义 市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因 犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年； （3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对 该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业 破产清算完结之日起未逾3年；
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《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程， 依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司……的利益。
股东受信义务主要发生在多数股东，因为少数股东不大可 能通过股东会议控制和支配公司。但需要注意的是，多数 股东并不当然等于控制股东。只有股东实际上处于控制和 支配地位或者事实上实施了控制和支配行为时，才会承担 受信义务。 有时少数股东也可能承担受信义务，譬如少数股东滥用否 决权。
（3）理性地相信其商业决策符合公司的最佳利益。
第二节 理解与运用
BJR只适用于做出商业决策场合。如果董事、高管没有参 与商业决策，则不能适用，而只能按一般的注意标准来衡 量。 BJR区分实质审查和程序审查 （1）对商业决策的实质审查标准要低一些，相当于gross negligence。 （2）而对商业决策的程序审查则要严格一些，相当于 ordinary negligence。
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与BJR一样，公平标准既可用来审查自我交易的实质方面， 也可用来审查该种交易的程序方面。BJR侧重于程序审查， 公平标准侧重于实质审查。 这表明了司法审查的倾向性。在运用BJR时，法律倾向于以 有利于董高的方式和态度解决问题。而在运用公平标准时， 法律则倾向于以不利于董高的方式解决问题。 当自我交易受到质疑时，董高必须证明其交易的正当性和公 平性。因此举证责任转嫁到利害关系董高。同时，利害关系 董高还必须充分披露。 “苹果与橙子”（apples and oranges）:如何来测量一项 交易是否公平呢？通常采用的方法是要看公司所失与公司所 得是否相等。
第二节 为什么要给董事、高管决策制定特别规则？ 商业决策的事后审查很困难，法院往往不愿意充当“事后 诸葛亮” 。 如果因为普通过失就需要承担责任，将不会有人愿意或者 敢于充任董事。 在由股东提出的派生诉讼中，股东热情不高，主要是律师 为了赚取代理费用而怂恿股东起诉。此外，终究董事是股 东选举的，亦可用选举的办法换掉董事，或者用脚投票， 或者采取分散投资的方法。 赔偿或者威慑效用的有限性。传统的侵权法有两个作用： 一是赔偿；二是威慑。但是这种赔偿往往因和解或者保险 机制而仍然由公司负责，羊毛出在羊身上。同时威慑作用 也得不到发挥。