房地产企业融资法律风险防范手册(2019年版)

房企融资法律风险防范手册（2019年版）目录第一章房企融资概述第二章开发贷法律风险防范第三章公司债券法律风险防范第四章资产证券化法律风险防范第五章民间借贷法律风险防范第六章其他资金类法律风险防范第一章房企融资概述一、概述房地产开发企业作为高周转、资金密集型企业，融资需求持续增长。

但随着金融监管加强，去杠杆、去通道等一系列紧缩房地产信贷的宏观政策出台，房企融资渠道变窄、融资成本增高，融资业务面临更大的法律风险。

本手册从法律角度出发，揭示几类常见融资模式风险，分析风险发生的前因后果，为业务部门的经营决策、风险防范提供解决措施。

二、定义1、资产证券化：资产持有人为融资之目的，将其合法持有的可以产生持续稳定现金流的基础资产出售给管理人设立的资产支持专项计划，专项计划以从投资人处募集的资金受让基础资产，并将基础资产带来的收益分配给投资人的融资模式。

2、预期违约：是指在合同履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来后不履行合同，或以其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同，即为预期违约。

3、非法吸收公众存款：是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。

4、真实出售：是指原始权益人通过将基础资产项下或与之相关的所有权利和利益完整转让给专项计划，实现基础资产权属的完整让渡。

第二章开发贷法律风险防范一、主体不适格风险1、风险描述（1）未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；（2）住宅项目自有资本金未满足20%，商业用房未满足25%；（3）经国土资源部门、建设主管部门查实具有囤积土地、囤积房源的行为。

2、防范措施（1）取得项目全套批文、批复、证书后方可申报贷款；（2）取得政府监管部门的证明文件，证明不存在违法违规的用地行为，也不存在被行政处罚及立案调查情况；（3）施工进度与土地出让协议签署时间、四证取得时间匹配。

二、自主经营权受限风险1、风险描述（1）项目承包商、监理公司、设计公司等乙方单位的选择和更换受限；（2）贷款人对工程建设、设备采购、竣工验收、销售价格的确定等项目实施全流程进行监督和管理；（3）按揭银行的自由选择权受限；（4）对外投资、融资、股权转让、对外担保等日常资金行为受限。

2、防范措施（1）与贷款方先行协商，取消对房企日常开发建设、新增融资、担保的限制性合同条款约定；（2）若借款合同为格式范本难以沟通修订的，应另行与贷款人协商，达成口头或书面约定：房企对自身的开发建设享有实质的独立决策权，仅承担按照贷后监管需求提供相应的用款工程进度和资金使用情况的义务。

三、资金监管风险1、风险描述：（1）未按照项目施工进度提取银行贷款；（2）未按照借款合同约定的比例使用银行贷款；（3）发放的银行贷款未用于申贷项目的开发建设，而被挪用于购买土地、对外投资、其他项目的开发建设等用途。

2、法律分析：《商业银行房地产贷款风险管理指引》第二十条：“在房地产开发企业的自有资金得到落实后，可根据项目的进度和进展状况，分期发放贷款，并对其资金使用情况进行监控，防止贷款挪作他用。

”3、防范措施：（1）严格按照项目施工进度和自有资金配比提取和使用银行贷款；（2）按照政府监管要求进行信息披露，定期向银行提供基础交易合同和付款凭证。

第三章公司债券法律风险防范一、前期尽调风险1、风险描述：在房企发债前期尽调阶段，发债主体被国土资源部门认定存在囤地、炒地、捂盘惜售、哄抬房价以及其他违法违规事宜，被否定发债资格的风险。

2、法律分析：《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》国办发〔2013〕17号文规定：对存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，国土资源部门要禁止其参加土地竞买，银行业金融机构不得对其发放新开发项目贷款，证券监管部门暂停批准其上市、再融资或重大资产重组。

《调整上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务监管政策》规定：“对于是否存在土地闲置等问题认定，以国土资源部门公布的行政处罚信息为准”3、防范措施：（1）按照土地出让、规划文件确定的时间节点按期对土地进行开发建设；（2）对于取得预售许可的商品住房项目，应在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照申报价格，明码标价对外销售；（3）定期开展自查，查询国土资源部门、住建部门的官方网站，确认公司无政府认定的违法违规事项。

二、发行违规风险1、风险描述：发行人和承销机构在推介过程中以夸大宣传、虚假广告等不正当手段诱导、误导投资者，违规发售公司债券。

2、法律分析：《证券发行与承销管理办法》第三十条：“发行人和主承销商在推介过程中不得夸大宣传，或以虚假广告等不正当手段诱导、误导投资者，不得披露除招股意向书等公开信息以外的发行人其他信息。

”3、防范措施：（1）严格按照《公司法》、《证券法》等相关法律法规的规定，定价销售；（2）推介文件资料、现场路演等推广宣传如实反映定价、配售过程；（3）与承销机构签订承销协议，明确承销价格，对于承销人虚假承诺的行为约定相应的违约责任；（4）与承销机构协商确定公开发行的定价与配售方案并予公告，明确价格或利率确定原则、发行定价流程和配售规则等内容。

三、资金使用风险1、风险描述：债券发行后筹集的资金被用于购买土地、转借他人，投资过剩产能、进行与企业生产经营无关的股票买卖和期货交易等风险性投资，而受到监管机关行政处罚的风险。

2、法律分析：《公司债券发行与交易管理办法》规定公开发行的公司债券，募集资金应当用于核准的用途。

《关于房地产业公司债券的分类监管方案》规定房企发债资金不得用于购置土地、但可以用于还贷、补充流动资金，用于保障房和普通商品房建设。

3、防范措施：（1）严格按照监管机构核准用途规范募集资金投向，并定期披露资金使用情况：①募集资金用于还贷的，发行人逐笔披露拟偿还借款或其他债务的相关情况，及各项借款或其他债务到期情况。

保持债券和银行贷款存量金额的合理匹配；②募集资金用于项目建设的，确保项目资金配比符合监管要求。

披露项目基本情况、建设投资情况、资金来源；③募集资金用于补充流动资金的，发行人应在募集说明书披露用款主体，对流动资金进行测算，且原则上补充流动资金的规模应不高于所测算的新增流动资金额度。

（2）设立募集资金监管专户，用于公司债券募集资金的接收、存储、划转与本息偿付，且不得存放非募集资金或用作其他用途。

四、提前兑付的风险1、风险描述债权人向法院提出发行人资信状况出现严重恶化，相关债券的本息到期后无法兑付，请求法院认定发行人为预期违约，要求公司提前还本付息的风险。

2、法律分析：《合同法》第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”3、防范措施：（1）在募集说明书、认购协议等文件上尽量减少债权人可在特定情形下主张债券提前到期或者行使解除权解除合同的预期违约条款；（2）融资债券的发行公告、募集说明书等材料减少发行人未能清偿其它到期债务或兑付其它到期债券，则涉诉债券应提前兑付的条款；（3）出现预期违约诉讼后，发行人可根据产品募集说明书主张发行人权利，追加增信措施豁免加速清偿，并与持有人协商谈判，请求其继续持有债券，为发行人全面制定偿债方案、筹集资金赢得时间。

第四章资产证券化法律风险防范一、基础资产法律性质不明风险1、风险描述：（1）基础资产违法违规：①基础资产所涉及的基础交易违法或未真实存在；②基础资产属于禁止转让的资产，如涉及国家机密、具有人身依附性质的资产、基础交易合同约定不得转让的资产等；（2）基础资产权属不明，不具有独立性；（3）基础资产附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制。

2、法律分析：《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第三条：“本规定所称基础资产，是指符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。

”《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二十四条：“基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制，但通过专项计划相关安排，在原始权益人向专项计划转移基础资产时能够解除相关担保负担和其他权利限制的除外。

”3、防范措施：（1）存在合法有效的基础交易合同或其他包括但不限于证书、许可证等证明文件，保证基础资产能够定义为法律上权属明确的财产或财产权利；（2）基础交易真实，避免因虚假交易致使基础资产自始不存在；（3）对于已抵押、出质的基础资产，应先解除担保限制后再行转让。

二、专项计划现金流不足风险1、风险描述：基础交易合同的付款人在履行合同的过程中不履行、不完全履行付款义务，导致入池基础资产质量不佳、总量不足，不能产生持续稳定现金流的风险。

2、防范措施：（1）甄选资质优良、信用良好的交易合作方；（2）基础合同的出卖人、原始权益人应妥当履行其对应的义务；（3）在《基础资产买卖协议》中约定，当出现不合格资产时，由原始权益人对不合格资产进行更换或者赎回。

三、未实现真实出售的风险1、风险描述基础资产未真正转移给专项计划，未实现与原始权益人风险相隔离。

2、法律分析《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第五条：“专项计划资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产。

原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人因依法解散、依法撤销或者宣告破产等原因进行清算的，专项计划资产不属于其清算财产。

”《合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

”《企业破产法》第三十一条：“人民法院受理破产申请前1年内，债务人的财产以明显不合理的价格进行交易，破产管理人有权请求人民法院予以撤销”3、防范措施（1）购买价款公允：鉴于基础资产购买价款一般都由买方在专项计划设立日或次日一次性支付，从谨慎角度出发，基础资产的购买价款一般不应低于现金流测算所得价值的75%；（2）明确交割方式：①在交易文件中对基础资产权属转移的时点进行明确约定；②签署书面的交割确认函。

（3）完善交割手续：强调基础资产对应的权属转移登记制度，在有公信力的登记平台来公示宣告基础资产的权属转移事宜。

如针对应收账款类基础资产，则必须要求在人民银行征信中心进行动产权属登记；（4）管理人设立单独的募集资金专用账户，专门用于接收、存放发行期内认购人交付的认购资金，独立于原始权益人的自有资金账户和收款账户。

第五章民间借贷法律风险防范一、借款合同无效风险1、风险描述：借款合同被法院认定为无效合同，房企被要求提前还本付息的风险。

2、法律分析：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。