渎职侵权犯罪量刑的法律思考

渎职侵权犯罪量刑的法律思考
[摘要]渎职侵权犯罪的主体均是特殊主体，即国家机关工作人员。

正因为身份的特殊，在司法实践中对此类主体在量刑上存在着种种问题，特别是轻刑化日益明显，有违司法公平公正，引起社会和大众的质疑和不满。

如何在立法和制度层面减少、杜绝渎职侵权犯罪轻刑化，真正做到“罚当其罪”是我们当前需要思考和解决的问题。

[关键词]渎职犯罪；轻刑化；量刑
渎职侵权犯罪反映了权力与责任脱节，权力的失用或滥用，严重违背了公务员职责的公正性、廉洁性和勤勉性，妨害了国家机关正常的职能活动，损害了国家和人民的利益。

近几年来，国家加大了对腐败的查处力度，两高也相继出台了一些司法解释作为指导，但是，并没有从根本上解决渎职侵权犯罪量刑轻刑化的问题，最高人民检察院的数据显示，2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚和宣告缓刑的合计占到85.4%。

[1]缓、免刑率之高，远远超出普通刑事犯罪。

究其原因是复杂的、多方面的，但立法和制度方面的缺失是一个主要的原因。

本文试图从这方面做一粗浅探讨。

一、我国相关渎职侵权犯罪法定刑偏低
犯罪构成要件和量刑标准的规定不够明确。

一方面我国刑法关于渎职侵权犯罪的量刑普遍偏低。

40多个渎职侵权罪名中，除刑法规定的国家机关工作人员侵犯公民人身权利的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等6类案件可以依照行为后果的严重程度判处死刑外，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，最高的是有期徒刑10年。

这就是说，即使行为人的渎职行为给国家和社会造成了数以亿计的损失或者数十数百人的伤亡，最高也只能判处10年有期徒刑。

这种单一的刑种、偏低的量刑幅度让大多数的渎职侵权犯罪具有了适用三年以下有期徒刑的可能，也就是说具备了适用宣告缓刑的前提条件；另一方面，量刑条件的规定过于含糊，如在刑法第九章渎职罪中，就有15处将“徇私舞弊” 作为渎职侵权犯罪构成的必备条件，并将“致使公共财产遭受重大损失”、“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”等作为量刑的依据，对这一危害后果怎样界定，刑法没有明确尺度，2006年7月最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也只是一个立案标准，并不是法院量刑的依据，最高法院也没有出台相应的司法解释。

偏低的刑罚、模糊的量刑条件，再加上一些情节的认定，就可以堂而皇之对渎职侵权的被告人处以轻刑，轻刑化也就难以避免了。

二、缓刑制度弹性过大，适用上存在一定弊端
缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度，体现了惩办与宽大、惩罚与教育相结合的方针。

根据法律规定，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

适用缓刑的实质要件，是根据犯罪人的“犯罪情节和悔罪表现”，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。

但刑法第72条的规定，只有实体性条件，且过于主观、粗疏，缺乏具体统一的标准，如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，则由法官个人进行判断，法官个人因素和外部环境的影响往往导致不同的结论。

正是由于适用缓刑的法定条件过于原则，在司法实践中往往造成截然相反两种倾向：一是不敢大胆适用缓刑，二是滥用缓刑。

就渎职侵权犯罪而言，制度设计上的缺陷为枉法者开了绿灯，法院的自由裁量权得不到限制，法律适用的随意性加大，法院宣告缓刑是否适当，缺乏具体的客观标准来评判，造成了法院适用缓刑过多、过滥，影响了量刑标准的统一和公平公正。

三、对自首情节标准认识的差异为轻刑化开了方便之门
《中华人民共和国刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。

自首的前提是自动投案，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案。

”[2]对于自首，应当根据制度设立的性质和目的，正确地认定和处理自首问题。

但在司法实践中往往存在着对犯罪人自首条件认定过松，自首适用频繁的问题，特别是对纪检监察机关审查期间和检察机关采取强制措施前如实供述罪行，能否认定为自首，存在认识上的分歧。

很多犯罪案件是由纪检部门先调查，后移交给司法部门的，犯罪嫌疑人主动投案的比例很小。

而关于自首的认定，往往由纪检部门的一纸证明决定，“如果地方党委说要定为自首，法院是没有办法的”。

[3]这些非严格意义上的法定自首，却在标准认识上、实际操作中的差异，致使在审判上被认定为自首，在量刑时作为减轻刑罚的法定情节，导致缓刑的大量使用。

渎职侵权犯罪直接危害国家机关的正常活动，破坏国家机关工作秩序、社会管理秩序和市场经济秩序，威胁人民群众的生命健康安全，破坏社会公平正义。

渎职侵权犯罪轻刑化问题如果得不到遏制，不但达不到制裁与警示的目的，还会助长此类行为的发生，因此，有必要对出现的问题制定针对性的措施，在立法和制度上进行完善和明确，保障司法的统一性和权威性。

（一）按照罪刑责相适应的原则设计合理的渎职侵权犯罪刑罚结构，完善有关渎职侵权犯罪的立法
从现阶段渎职侵权犯罪发案态势看，适当提高法定刑是当前惩治和预防渎职侵权犯罪的客观要求。

为此，1.建议立法机关适度提高渎职侵权犯罪的法定刑，并将故意犯罪和过失犯罪的处罚区别开来，要对故意犯罪设置比过失犯罪更重的法定刑；改变刑种单一的状况，借鉴国外的成功经验，增设财产刑和资格刑，加大打击力度；2.增加量刑档次，缩小量刑幅度，明确量刑标准，合理限制法官的自由裁量权；3.比照贪污贿赂、故意伤害罪，修改最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，在人身伤害、经济损失上降低渎职
侵权罪的立案标准。

通过完善立法，改变渎职侵权犯罪轻罪的观念，提高人们对渎职侵权犯罪的重视程度。

（二）进一步完善司法解释
渎职侵权犯罪量刑标准、徇私舞弊和损失后果认定等问题，需要及时作出司法解释。

因刑法缺乏有效、具体的量刑规定，对“情节严重”、“ 情节特别严重”以及“造成严重后果”等未作出具体有效的解释，最高检虽然出台了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》、《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，也只是检察机关对渎职侵权犯罪案件的立案标准。

这些规定是否属于刑法渎职罪中关于量刑的“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”的范畴，缺少相应规定和依据。

所以最高法、最高检应密切配合，统一思想和认识，对有关渎职侵权犯罪量刑情节的法律适用问题作出严密的司法解释，使司法解释更加完整、全面、明确、具体,操作性更强，解决渎职罪案的“有罪判决难”和“判处实刑难”。

（三）明确适用缓刑的条件，设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间
建议对刑法第63条减轻处罚的有关规定进行修改，将“应当在法定刑以下判处刑罚”修改为“应当在法定刑以下一档判处刑罚，且必须报上一级人民法院核准。

”有关部门还应当对适用缓刑的对象、情节等作出更为明确、具体的规定，特别是对渎职侵权犯罪适用缓刑的条件作出细化规定。

可以考虑从犯罪所涉及金额、犯罪行为的性质、次数、弥补损失情况等方面加以详细规定，以限制审判人员适用缓刑的随意性。

最高人民法院应当根据刑法修改后的新情况，重新颁布新的有关司法解释，以便指导下级人民法院正确适用缓刑。

（四）严格自首、立功的核查
“渎职官员得以免罚或缓刑的理由，很多都是因为他们有自首或立功表现。

”[4]自首或立功确属法定的从轻情节，但渎职侵权案中出现如此多的自首与立功是不正常的，特别是渎职者自首，更是罕见。

针对这种情况，2009年3月最高法、最高检在《办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规范了职务犯罪案件“自首、立功等量刑情节的认定”，规定对自首、立功在哪些情况下不能认定或不能从轻，强调“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料”。

按职责划分，纪检监察机关查处违纪违法案件，检察机关查处犯罪案件，法院负责审判，要解决轻刑化问题，就必须在办理渎职侵权案件中统一原则、统一标准，特别是自首的认定，要坚持法律规定，纠正以权压法、以言代法，坚持自首的核心要件，严格自首的核查，坚决杜绝犯罪人自首条件认定过松，自首适用频繁现象。

”
[参考文献]
[1]渎职犯罪轻刑化现象应扭转.广州日报,2010-07-09.
[2]最高法、最高检.关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见.法发[2009]13号.
[3]最高法最高检出台新司法解释防贪官重罪轻判.南方周末,2009-
04-02.
[4]渎职犯罪轻刑化现象应扭转.广州日报,2010-07-09.。