合同法重要法条解读(上).doc

合同法重要法条解读（上）-概述若从分值分布看，《》在所有列入律考范围的法律、法规中可谓是一骑绝尘，其年均分值50分以上的业绩使得其他部门法望尘莫及。

而在典颁行之后的1999年、2000年两届律考中，有关律制度的试题分值更是连续达到了60分以上，实为不折不扣的律考法律法规之第一大户。

上面所讲的60分还仅仅是指直接依据《合同法》的条文的试题分值而言，若再考虑加上其他与《合同法》有直接、间接联系的法律、法规的试题分值，其总分值应在80分以上。

这些法律、法规包括：《担保法》之担保合同，《保险法》之保险合同，《劳动法》之劳动合同，“三资企业法”之合资经营企业合同及合作经营企业合同，《合伙企业法》之合伙协议，《仲裁法》之仲裁协议，《城市房地产管理法》之房地产交易合同，《土地管理法》之土地出让、转让合同，《产品质量法》之产品责任制度，《消费者权益保护法》之消费合同，以及《海商法》上的一系列合同法律制度等等。

此诚可谓律考总分600分，合同法五分天下有其一。

合同法不精，得“律卡”难矣。

从题型看，《合同法》以选择题和案例分析题并重。

从近两年考试情形看，卷四中有关合同法律制度的案例分析题至少有两道，总分值在20分以上。

因此，做好合同法案例分析题，意义重大。

《合同法》共计23章428条，内容博大精深，理论底蕴深厚，许多法条涉及到合同法、债法乃至民法的基本理论制度。

对此，我们在本部分会加强合同法基本理论的介绍，以有助于读者从更深层次上理解掌握合同法法条。

可以说《合同法》的法条可考性是非常强的，除去首尾2章及第10章外，其余20章的每个条文都具可考性。

因此，本法的重点内容并不明显，所谓重点法条只是相对的。

建议考生不要心存侥幸，应心平气和地复习每一个条文，每一项制度，努力提高合同法理论水平。

这样，始能有备无患，以不变应万变。

所以，我们在本章中将尽可能多地分解评述合同法法条，以有助于读者全面提升合同法应试能力。

《合同法》同《民法通则》及《民通意见》的规定存在着诸多重合和冲突，如何在复习中和选择法律适用时处理二者的关系，是广大读者十分关心的问题。

对此，我们在本章中会交待二者各个具体相关条文的关系，以澄清读者头脑中的诸多迷惑和错误认识。

最后要提醒读者的是，最高人民法院1999年12月1日通过的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）具有重要的应试意义，不可不予重视。

本章已经涵盖了该解释的内容，望读者明察。

如，《刑法》一样，由于《合同法》条文繁多，为了读者阅读的方便，我们分“总则”、“分则”两部分加以分别解读。

总则篇一、[重点法条]第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

[意思分解]1．我国《合同法》调整的合同是民事合同，既包括设定债权债务关系的债权合同，也包括设定物权关系的物权合同，如抵押合同等。

2．注意第2款不属于《合同法》调整的其他民事协议。

二、[重点法条]第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第37条采用合同书形式立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

[相关法条]《民通意见》第65条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限、并由委托人签名或盖章。

委托书授权不明的、被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

《民通意见》第66条没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

[意思分解]1．依第10、11条之规定，合同的形式可分为：口头形式书面形式：1．特殊书面形式（1）鉴证（2）公证（3）登记（4）审批2．一般书面形式（1）合同书（2）信件（3）数据电文①电报②电传③传真④电子数据交换⑤电子邮件其他的形式1．推定行为2．沉默行为3．视听资料合同的书面形式是十分复杂的，并不仅限于许多考生所理解的“合同书即是合同的书面形式，合同的书面形式即为合同书”。

2．推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意见》第66条中又称为作为的默示，《合同法》第36、37条也规定了这种形式。

沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。

它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。

沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示。

在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。

这种效果多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。

又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受遗赠后两个月内未作表示接受或放弃受遗赠的，视为放弃。

但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而为作表示的，视为同意。

又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。

再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。

这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。

但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。

如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。

”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。

3．以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双方又未订立书面合同，那么该合同能否成立？换言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗？这是许多考生不明白的一个问题。

应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成立。

但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。

此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。

如此说来，合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。

切记切记！[不要混淆]3．第36、37条的适用，强调一方已经履行了合同的“主要义务”。

换言之，如果一方只履行了一小部分义务，并不适用第36、37条。

4．对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。

三、[重点法条]第10条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

[相关法条]《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。

[意思分解]以上三个条文是律考重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。

理解以上三个条文的立法精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。

1．第12条规定的8个条款并非每个合同都必须具务的“必备条款”、“主要条款”。

事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同情形而各个不同的。

换言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。

如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救：（1）协议补充；（2）按照合同的其他条款确定；（3）依交易习惯确定。

如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。

换言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。

2．一定要详细识记第62条的6项规定。

[不要混淆]各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。

四、[重点法条]第11条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第12条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第13条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

[意思分解]订立合同的要约、承诺规则，系合同法的基本制度，也是律考的重点内容，每年必考2～3分以上，务求准确掌握。

1．要约与要约邀请引诱）之区别是律考的热点和难点。

二者区别是：（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。

（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。

换言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。