法律理论与实务基础

第一章法律理论与实务基础

一、法律制度的基本功能

1．法律涵义和功能

法律，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范总和。广义的法律，泛指由国家有关部门制订的各种法律、法令和法规。狭义的法律，特指由全国人大及其常委会制订通过的法律。

法律作为一种社会行为规范，为人们的行为提供了模式（标准或方向）。这些行为模式可以分为三种类型：（1）授权性规范：规定人们依法有权作出某种行为的法律规范。一般而言，赋予公民的权利是否行使，由公民自行决定。（2）命令性规范：规定人们必须作出某种行为的法律规范。（3）禁止性规范：规定禁止人们作出某种行为的法律规范。命令性规范和禁止性规范通常合称“义务性规范”。

2．法律形式

在我国，有权制定、颁布法律（广义）的国家机关不止一个，它们所制定的法律具有不同的名称、不同的法律地位和效力。了解法律形式，可以知道不同法律的适用范围和效力。法律的基本形式是：宪法；法律；行政法规；地方性法规；国际条约。

3．法律体系

我国法律规范的种类繁多，不一而论，大致可以分为三类法律体系。

（1）刑事法体系——有关犯罪和追究、处理犯罪人的程序和方法的法律规范总称，主要包括刑法和刑事诉讼法。刑事案件涉及的部门包括：法院、检察院、公安机关、执行机关和律师组织。基本程序是：公安机关立案侦察和预审，检察院提起诉讼，法院审理判决，律师受委托为被告人辩护，执行机关执行生效判决。

（2）民商法（经济法）体系——调整财产关系和人身关系的法律规范总称。与企业密切相关的主要是民法通则、合同法、公司法、证券法、专利法、商标法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、民事诉讼法等。民商案件涉及的部门主要是法院和仲裁机关，检察院有时也参与。

（3）行政法体系——调整国家行政机关之间及其在行政管理活动中同其他国家机关、社会团体和公民之间社会关系的法律规范总称，其中与企业密切相关的主要是行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法。行政案件涉及的主要部门是法院和检察院。

4．市场经济与法律秩序

市场存在风险，人们进行经济活动的目的是取得收益，收益是风险的报酬。风险分析涉及两个基本问题：风险预测；风险与收益的分配。人们可以通过合理预期防范与消除风险。不过，人们所掌握的信息对其预期的合理性有重大影响。法律秩序的本质，就是为人们提供一系列稳定的信息，使人们的预期建立在科学合理的基础之上，最大限度降低市场的不确定性与风险。此外，法律秩序明确了经济活动参与者收益与风险的分配规则，遏制无序竞争，提高市场经济的效率。

法律制度是最为稳定的规则，可以减少人们收集与处理信息的成本。人们可以根据法律规则预测彼此的行为特征，对经济活动的收益与成本进行合理的预期。

法律制度具有刚性。一是法律制度的强制性（由国家强制力保证实施），二是法律制度的稳定性（只能按照法定程序修改，变动成本极高）。所以，法律制度能够为人们提供一种

稳定的信息与预期。

5．法律制度的作用

美国著名社会学法学家庞德（Roscoe Pound）认为，法律的作用是协调、平衡各种利益冲突，通过承认、确定、实现和保护不同的利益，以最小的成本满足各种相互冲突的利益。

法律制度可以减少合作成本，更有效的利用资源。市场主体是理性的，但由于信息不完全、市场不确定等因素影响，人的理性是有限的，决策容易失误。法律将在经济实践中形成的资源优化配置的一般经验予以确认，使之成为约束人们行为的普遍性规则，有助于在人们缺乏信息的情况下，进行合理预期和决策，减少信息成本，实现效益最大化。

法律制度可以降低交易成本。交易成本包括三个方面，信息成本、谈判成本与履行成本。首先，法律制度通过提供相对固定不变的信息，可以降低信息成本。其次，法律制度确定了谈判规则，可以减少谈判费用。第三，法律制度规定了对违反契约行为的制裁方式，对违约行为起到了威慑作用。同时，一旦违约行为发生，法律制度提供了解决纠纷的基本规则和程序，并通过国家强制力保证实施，这些都可以降低契约的履行成本。

法律制度的基本作用是调节人类在合作过程中的利益分配。这里有两个最关键的问题。一是通过法律制度减少人们合作的成本，促进人们之间更广泛的合作。二是通过法律制度明确合作利益的分配规则，使人们的决策更加理性。总之，法律制度以合理分配合作者之间权利与义务的方式保障资源的有效配置，提高社会经济活动的效率。

二、权利、义务与法律责任

1．权利、义务的涵义

权利，指法律赋予主体在一定的法律关系中享有作或不作一定行为以及要求他人作或不作相应行为的许可，享有权利的主体称为权利人。

义务，指法律规定主体在一定的法律关系中应当作或不作一定行为的约束，负有义务的人称为义务人。

权利和义务密不可分。在一定的法律关系中，一方当事人享有权利，他方当事人必然承担相应的义务。权利人在享受权利的同时，也必须对他人承担一定的义务。

2．权利的类型

按照权利的性质，可以分为：政治权利、财产权利、人身权利。

（1）政治权利：指公民依法享有的参与国家政治生活的权利，主要包括：选举权；被选举权；担任公职；言论、通讯、出版、结社的自由权利等。

（2）财产权利：指主体所享有的具有物质财富内容或直接体现为经济利益的权利，主要包括物权和知识产权。财产权利通常可以在主体之间相互转让。财产权利受到非法侵害时，权利人可以要求侵权人赔偿财产损失。

（3）人身权利：指主体所享有的与人身不可分离而又没有直接经济内容的权利。包括人格权和身份权两种形式。人身权利一般不能在主体之间相互转让。但人身权利受到非法侵害时，权利人也有权要求侵权人赔偿精神损失。

（4）

3．义务和法律责任

义务人自觉履行义务，无需承担法律责任，但如果不自觉履行义务，就是侵害了他人的权利，法律必须强制义务人履行义务（承担法律责任），以保证法律赋予主体的权利能够实现。