电子商务法概论 论述题

电子商务法概论论述题

1.电子商务法主要立法模式的优缺点并提出你的看法。

答：对于电子商务的立法模式。我国学者历来有两种不同的观点。一种认为应当先分别立法再综合立法，另一种主张先综合立法再分别产法，即形成电子商务立法的综合思路，先出台电子商务基本法，然后对各个具体总是制定单行规则。

2.电子商务法的法律框架体系的基本内容。

答：电子商务经营法律规范，电子合同法律规范，电子签名法津规范，安全认证法律规范，电子支付法律规则，电子商务税收法律规范，网络商务的知识产权保护法，网络商务中的个人隐私保护问题，电子商务纠纷处理机制的法律规范。

3.阐述电子代理人的有效要件。

答：电子代理人的主体要件：电子代理人归属者的主体要件一般应有以下方面1）有自己的名称2）有必要的财产3）有固定的经营场所4）能够独立地承担民事责任5）依法成立6）具备保证电子代理人正常运作的技术条件和人员条件7）具备完善的网上企业信息披露制度和客户的资料保密制度8）在近三年内无违法经营记录。

电子代理人的程序要件：1）电子代理人应当显示的其最终支配人的基本信息。包括其归属者的名称、住所、资本发问、经营情况等。2）能提供审查要约或承诺内容的机会。美国《统一计算机信息交易法》第112条就规定了电子代理人应提供条件审查机会。我国消费者权益保护方面的法律法规在这方面应予以明确规定。在合同法方面，可以考虑通过对《合同法》第四十二条“有其他违反诚实信用原则的行为”进行司法解释的方式填补漏洞。3）能提供检查电子代理人归属的机会。4）能提供审查参见条款的链接机会5）能提供交易信息被非法截取、修改、破坏。6）能对交易信息进行自动储存备份。7）其他按照法律法规规定或者交易双方事先约定的功能。

4.简述合同成立与合同生效的区别。

答：所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致；而所谓合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力。区别在于1）他们处于两价目不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同的成立与生效在起始时间上往往很难区分开开，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。2）他们的构成要件不同。合同的成立，要求具备两个或两个以上的缔约人，通过要约和承诺的程序，符合一定的形式要求，意思表示达成一致，即为成立，从本质上讲就是符合承诺生效的要件。合同的生效，应具备的条件是1）具备合法的缔约人，2）缔约双方意思表示自愿、真实、一致3）合同的内容和形式合法。对于有些合同，合同的生效还须具体特殊要件，也称形式要件。这些合同主要包括两种情形：一是当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定所订立的合同，在所付条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效，即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效”“附生效期限的合同，自期限届至时生效”；二是《合同法》第四十四条第二款所规定的，即依照法律、行政法规定应当办理批准、登记等手续生效的，在输了批准、登记等手续时，合同才能生效。3）它们产生的法律效果不同。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人之间的合意符合国家的意志，将被赋予法律约束力；否则不仅不能在当事人间产生法律约束力，而且还要承担法律责任。合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，对于不成立的合同，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经济损失。合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。无效合同在性质上违反了国家强制性的规定，故它不仅产生民事责任，而且还可能引起其他法律责任。如民事法律制裁责任和行政责任，甚至是刑事责任。

5.网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备条件下的权宜这计，主要要注意以下几个方面。

答：1）网络用户要知道我国网络法律的有关现状，对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个必然性的认识。2）要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。3）一旦引起纠纷，做好相关材料、证据的收集工作。

6.各国的电子签名立法三种模式的优缺点以及我国宜采用的模式。

答：各国的电子签名立兴从其彩的技术方案入手分为技术特定型、技术中立型和折中型三种模式。技术特定型以数字签名作为法定的电子签名形式。数字签名实质是一段只有信息发送者才能产生的、别人无法伪造的数字串，这段数字串同时也是对所发送信息直实性的一种证明，彩用数字签名，可以确认信息的来源即发送者的身份，防止其对交易行为的抵赖，也可以表明信息自发出后到收到为止未曾作过任何修改，保证信息的完整性。冭法中直接采用数字签名作为法定的电子签名技术手段，并对该签名的特定法律效果予以确认，是着眼于安全性标准，基于对特定签名技术的信赖。这种立法模式强调，在现行的电子签名技术中较之安全系数不足的计算机口令和私人密码、不知应开放型市场需要的对称密钥加密以及应用成本过高的生物笔迹和眼虹膜辩别技术而言，以非对称加密算法生成的数字签名，是一种既安全可靠，又具有可行性的较为理想的电子签名技术方案，因而是应作为法定的电子签名手段。采用这种立法模式的如马来西亚《数字签名法》，只规定了数定签名的法律效力，对采用其他技术的电子签名的法律效力未作规定。其他采取这一模式的主要有美国犹他州的《数字签名法》、意大利的《数字文件规则》以及我国香港地区《电子交易条例》、台湾《电子签名法》等。但是反对者认为，技术中立型的立法模式才是电子商务法的技术中立原则在电子签名制度上的反映。并指出，在电子签名问题上，技术特定化实际上给其他同类技术的发发展造成了法律障碍，在电子商务尚未不成熟的情况下，过早地将某种特定的电子签名技术标准化、法定化是不现实的。此外，技术进步具有相对性，公开密钥加密也并非万无一失无法破译，且该技术方案将密钥被冒用的风险责任完全归于持有人，不利于对消费者的保护，最终会阻碍电子商务的发展。因此只要满足与纸面签名功能等价这一最低要求的电子签名技术手段，都可以承认其法律效力以便为新技术的发展留下空间，并由市场和用户对电子签名技术的优劣作出判断，避免政府对经济的直接干预。当然，当法律以详细列举的方式排除某种广义的电子签名在某一范围内的适用时，超出适用范围的电子签名则不具有法律效力。技术中立型方案，主要以联合国《电子商务示范法》为代表，规定只要符合一定的条件，电子签名即具有传统签名的法律效力。这些条件包括：能够识别签名人的身份并表明其认可所签署文件内容的意思；方法可靠并对生成或者传输数据电文的目的来说是适当的。还有美国《统一电子交易法案》、澳大利亚《电子交易法案》、加拿大《统一电子商务法》等也是这一模式的代表。技术特定型立法与电子商务的开放性、发展性原则不符，可能造成限制新的电子签名技术开发应用。为了弥补二者的缺陷，折中型立法模式应运而生。我国采用折中型。

7.简述我国《电子签名法》主要内容、特点和不足。

答：我国《电子签名法》首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力，并明确了电子认证服务的市场准入制度。电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。其中数据电文是指以电子、光学、磁或者类似的手段生成、发送、接收或者储存的信息。电子签名具有与手写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力。明确了认证机构的法律地位及认证程序，设立了认证服务市场准入制度，认证机构暂停、终止认证服务的业务承接制度；明确由政府对人证机构实行资质管理的制度。还明确了合同双方和认证机构在电子签名活动中