违法发包人与实际施工人的雇用者不成立劳动关系—“用工单位承担工伤保险责任”的质疑
建设工程合同工伤由谁承担
建设工程合同工伤由谁承担首先需要明确的是，根据我国现行的相关法律规定，用人单位是承担工伤保险责任的主体。
这意味着一旦员工在工作中受到伤害，用人单位需按照工伤保险的相关规定，为受伤员工提供相应的赔偿和帮助。
在建筑行业，由于工程项目的特殊性，存在总包单位、分包单位以及实际施工人等多个主体。
因此，当发生工伤时，责任的划分就变得相对复杂。
以下是一个简化的建设工程合同工伤责任承担范本：【案例】假设某建筑工程由A公司作为总承包方负责施工，A公司将部分工程分包给了公司。
在此过程中，一名工人小张在公司负责的工地上不慎受伤。
1. 总承包方责任：作为总承包方，A公司需确保整个工程的安全生产条件符合国家规定的标准，并对分包单位的安全生产工作进行监督管理。
如果调查发现A公司在管理监督方面存在疏漏，导致安全事故的发生，A公司应当承担相应的连带责任。
2. 分包单位责任：公司作为分包单位，直接雇佣了受伤的工人小张，并负有为其提供安全工作环境的义务。
若工伤是由于公司的安全管理不到位造成的，那么公司应承担主要责任。
3. 实际施工人责任：在某些情况下，如果实际施工人（即直接指挥施工的个人）违反安全生产规定，导致事故发生，那么实际施工人也应当承担一定的责任。
4. 工人个人责任：如果经过调查确认，工人小张因个人原因违反了操作规程或安全生产规定，导致了自身的伤害，根据具体情况，小张本人也可能需要承担一定的责任。
建设工程合同中工伤责任的承担需要根据具体案例的实际情况来判定。
通常情况下，分包单位因其与工人之间存在直接的劳动关系，而成为首要责任主体。
总承包方则根据其监管职责的履行情况来确定是否承担责任及责任的大小。
同时，实际施工人与工人个人的过错也将影响最终的责任划分。
最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复-
最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（2014年04月11日）网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办〔2011〕42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。
应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。
主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。
“用工主体责任”不等同于成立劳动关系
2016・9（下）◆法律经纬“用工主体责任”不等同于成立劳动关系侯佳摘要“用工主体责任”一词出现于2005年劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定中，其立法宗旨是为了保护在建筑施工、矿山企业两个行业中，用人单位将工程（业务）或经营权违法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，承包方随意招用的劳动者的权益。
理论和实践中，对“用工主体责任”的理解始终存在分歧，本文对“用工主体责任”是否等同于成立事实劳动关系、此种责任的范围、如何承担进行探析，并提出符合实际的解决问题方法。
关键词用工主体责任事实劳动关系工伤保险责任作者简介：侯佳，吉林省高级人民法院。
中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI ：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.310一、从一则案例说起基本案情：某抢险队经招投标获得某城区治理标段工程施工任务。
2011年11月，该抢险队与自然人从某签订《施工合作协议书》，实际上是将其承包的部分工程以施工合作的方式转包给从某。
从某又找周某等村民到该工地干活，周某为带工人，报酬按完成的平方米领取。
本案一审原告刘某某的父亲刘某被周某带到工地劳动，刘某在工地突发脑出血，被送往医院后死亡。
刘某某向当地县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条二是否定说，认为劳动者与发包方之间不存在事实劳动关系，双方之间不符合劳动关系的法律特征，劳动者系承包方招用，与发包方之间并无直接关系，“用工主体责任”是一种为了保护劳动者所设立的一种特殊责任。
其次，从立法角度出发，《通知》第四条的规定是对违法发包人的一种严厉处罚，是为了保护作为弱势一方的劳动者，同时纠正建筑、矿山两类行业中随意违法发包或转包的现象。
此类案件中，劳动者与发包方往往从未谋面、素不相识，没有形成劳动权利义务关系的合意，因此不应认定成立事实劳动关系。
其次，劳动者与招用其劳动的承包方有直接的雇佣关系或劳务关系，而劳动者与发包方之间不存在直接的权利义务关系。
关于审理劳动争议案件26条最新意见(2017)
北京高院关于审理劳动争议案件26条最新意见（2017)2017年4月24日9：30，北京市高级人民法院召开“劳动争议案件”新闻发布会。
为公正、高效处理劳动争议纠纷，统一劳动争议案件执法尺度，北京高院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会共同研究发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，《解答》共涉及26个问题，其中第1条、第5条、第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第18条、第21条、第22条、第25条是重点条款。
北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”，“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”，“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。
“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。
“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。
社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。
承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。
2、发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
3、农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。
最高法工伤保险行政案件司法解释9月1日起施行
最高法工伤保险行政案件司法解释9月1日起施行8月20日,为妥善处理工伤保险行政纠纷，统一司法尺度，最高人民法院发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。
规定将于2014年9月1日起施行。
最高人民法院新闻发言人孙军工介绍说，随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。
为此，规定第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
”此外，该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。
最高法：单位派外学习开会受伤害认定为工伤顺道买菜也属上下班合理路线法制网北京8月20日讯记者袁定波最高人民法院今天公布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对工伤认定中的"工作原因、工作时间和工作场所"、"因工外出期间"以及"上下班途中"等问题作出明确规定。
违法分包转包情形下，劳动关系认定及工伤认定和赔偿问题
违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。
那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。
后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。
⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。
为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。
该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。
原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用 2014-8-21 8:38:30 来源：人民法院报马永欣李涛杨科雄最高人民法院于近日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）将于2014年9月1日起施行。
正确理解和适用这一司法解释相关规定的精神，对于依法正确审理工伤保险行政案件具有重要意义。
一、司法解释的起草背景2010年10月，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国社会保险法》，对工伤保险制度作了一些新的规定。
随后，国务院对《工伤保险条例》进行了修订，并于2011年1月1日起实施。
随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数也不断增加，工伤保险行政案件数量有进一步上升的趋势。
据统计，近几年案件数排在各类行政案件前4位。
工伤保险行政案件涉及民生，关系到职工的切身利益，直接影响社会稳定。
相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大，已经成为当前法院审理案件和化解矛盾的重点难点。
为了妥善处理工伤保险行政纠纷，依法审理工伤保险行政案件，统一司法尺度，最高人民法院按照“依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义”要求，经反复调研并征求各方意见，制定出台了本《规定》。
二、关于影响工伤认定的特殊情形的认定问题《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定了认定工伤或者视同工伤的具体条件，同时该条例第十四条的部分内容和第十六条也明确出现“本人主要责任的交通事故”、“醉酒或者吸毒”和“自残或者自杀”等特殊情形时，职工虽然符合工伤或者视同工伤的条件，但也不能认定为工伤或者视同工伤。
《规定》第一条的主要目的在于明确《工伤保险条例》第十四条、第十六条关于不认定工伤或者不视同工伤的特殊情形的认定问题。
本条主要明确以下几点内容：1.因特殊情形不认定工伤或者不视同工伤的，必须提供特殊情形存在的证据。
有些工伤认定案件中，因没有有权机关出具的“非本人主要责任的交通事故”、“醉酒”、“自杀”等特殊情形的认定意见，社会保险行政部门往往以无相关认定意见，无法判断是否属于特定情形为由，长时间中止工伤认定程序或者不认定为工伤。
《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号
《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见浏览次数:79068人社部发〔2013〕34号各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局):《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(国务院令第586号)已经于2011年1月1日实施。
为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。
一、《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
二、《条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
三、《条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
四、《条例》第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。
劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
六、符合《条例》第十五条第(一)项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
[法律]将承包单位视为用工主体承担工伤保险责任典型案例
![[法律]将承包单位视为用工主体承担工伤保险责任典型案例](https://img.taocdn.com/s3/m/0b5b677c492fb4daa58da0116c175f0e7cd11930.png)
将承包单位视为用工主体承担工伤保险责任典型案例一、基本案情2016年，朱某与茂安公司就朱某商住楼工程签订施工合同，发包人为朱某，承包人为茂安公司。
补充协议约定由茂安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆某。
随后，朱某商住楼工程以茂安公司为施工单位办理了工程报建手续。
案涉工程由梁某某组织工人施工，陆某亦在现场参与管理。
施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为茂安公司。
茂安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。
梁某某与陆某接到某市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。
该出租屋系梁某某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。
当日15时许，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。
梁某某妻子刘某向某市人社局申请工伤认定。
某市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》，认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。
茂安公司不服，向某市人民政府申请行政复议。
某市政府作出《行政复议决定书》，以某市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。
刘某不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。
二、争议焦点及判决结果争议焦点一、茂安公司应作为承担工伤保险责任的单位作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。
在工伤保险责任承担方面，茂安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部工伤保险条例意见》）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第四项、第五项规定精神，可由茂安公司作为承担工伤保险责任的单位。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）文章属性•【制定机关】北京市高级人民法院,北京市劳动人事争议仲裁委员会•【公布日期】2024.04.30•【字号】•【施行日期】2024.04.30•【效力等级】•【时效性】现行有效•【主题分类】劳动人事争议正文北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）为公正、高效处理劳动争议，统一裁判尺度，进一步做好案件服判息诉工作，北京市三级法院从事劳动人事争议审判工作的部分庭长和法官，与北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动人事争议仲裁工作的部分领导和仲裁员，根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《调解仲裁法》）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（简称《劳动合同法实施条例》）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规、司法解释、相关规定，经广泛深入的讨论，就劳动争议案件审理中的疑难问题作出解答。
同时，《北京市高级人民法院对涉及出租汽车司机的劳动合同及承包合同纠纷案件的处理意见》（京高法发〔2001〕282号 2001年11月6日实施）、《北京市高级人民法院关于审理出租车相关纠纷案件协调会会议纪要》（2002年8月16日实施）、《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日实施）、《北京市高级人民法院关于劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》（2009年11月2日实施）、《北京市高级人民法院关于处理涉及出租汽车司机的劳动合同及承包合同纠纷案件的通知》（京高法发〔2013〕426号 2013年12月21日实施）、《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发〔2014〕220号 2014年5月7日实施）、《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》（2015年1月5日实施）、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号 2017年4月24日实施），不再执行。
天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知
天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知文章属性•【制定机关】天津市高级人民法院•【公布日期】2017.11.30•【字号】津高法【2017】246号•【施行日期】2018.01.01•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】劳动人事争议正文天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知津高法【2017】246号第一、二中级人民法院，海事法院，各区人民法院（滨海新区人民法院各审判管理委员会），铁路运输法院，本院相关部门：《天津法院劳动争议案件审理指南》经市高级人民法院审判委员会2017年10月20日第30次会议讨论通过，现予印发。
本指南自2018年1月1日起执行。
本指南执行后，我市法院尚未审结的一审，二审案件适用本指南，已经生效的判决、裁定，不得适用本指南的规定进行再审。
执行中如遇到问题、请及时向高院民一庭报告。
天津市高级人民法院2017年11月30日天津法院劳动争议案件审理指南一、劳动争议案件的受理范围1.【法院应依法受理的劳动争议案件的范围】人民法院应当按照法律、行政法规、司法解释的规定受理劳动争议案件，依法维护劳动者、用人单位等各方主体的合法权益。
2.【政府部门主导改制过程中发生的纠纷】因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理．对于政府部门主导的企业改制引发职工下岗、内退、买断工龄或者整体拖欠工资等争议，以及“三类企业”在退出市场过程中引发的工资福利、社会保险、工伤赔偿等争议，应告知当事人向政府有关部门申请解决。
3.【因工伤、工龄、特岗的认定及退休手续发生的纠纷】工伤、工龄、特岗的认定和办理退休手续等属于劳动行政部门的主管范围，劳动者与用人单位发生以上争议的，应当告知当事人向劳动行政部门申请解决．4．【社保机构主管的社保纠纷】劳动者与用人单位就以下事项发生争议的，应当告知劳动者向社会保险机构或者相关行政部门申请解决：（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求用人单位补办的；（2）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费墓数、变更参保地的；（3）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的。
对劳社部（2005）12号文件第四条的理解
对劳社部（2005）12号⽂件第四条的理解劳社部（2005）12号《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（2005年5⽉25⽇）⽂件第四条规定：建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
很多劳动者甚⾄⼀些律师的理解是，可以直接认定跟发包单位的直接劳动关系，实践中却不是这样的。
上海⾼级⼈民法院《民事法律适⽤问答》(2011年第3期)第七条解释的⾮常清楚，摘录如下：七、关于建筑施⼯、矿⼭企业⾮法将⼯程发包、转包给不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈，该组织或个⼈对外招⽤劳动者，建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题劳社部发(2005)12号《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具有⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任”的规定后，审判实践对“发包⽅承担⽤⼯主体责任”的理解发⽣分歧。
⼀种意见认为，该“⽤⼯主体责任”应理解为发包⽅与劳动者形成事实劳动关系，发包⽅应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的⽤⼈单位的法律责任。
另⼀种意见认为，根据《最⾼院关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全⽣产事故遭受⼈⾝损害，发包⼈、分包⼈知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全⽣产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包⽅、分包⽅对雇员承担的是侵权赔偿责任，⽽⾮《劳动法》、《劳动合同法》意义上的⽤⼈单位的责任。
我们认为，⼀般⽽⾔，不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈直接对外招⽤劳动者，劳动者⼀般不直接受建筑施⼯、矿⼭企业的管理和指挥，也不存在⾝份上的从属和依附关系，故建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。
《工伤保险》之工伤认定工作中存在的问题及其对策
工伤认定工作中存在的问题及其对策近年来，工伤认定案件逐年上升，一方面反映了用人单位劳动保护措施有待加强，提高安全生产意识，另一方面也反映了工伤职工的维权意识逐步提高。
在实际工作中，工伤认定工作主要面临如下几个方面的问题：一、建筑行业、个人挂靠其他单位对外经营的情况认定难《工伤保险条例》第十八条规定提出工伤认定应当提交下列材料：工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
按照《工伤保险条例》此条的规定，劳动关系是工伤认定的前提。
但是对于用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡和个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的情形，目前仲裁委及法院民庭均不认可存在劳动关系（根据《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定的对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持；（20xx）民一他字第16号最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复意见：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据20xx年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系）；而最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘请的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为,挂靠车主聘用的司机与挂靠单位之间是事实劳动关系，最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[20xx]9号文）第三条第四、五款规定的用工单位和被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
这就造成对于非法转包、挂靠经营这两种情形作出认定与否相互矛盾。
如作出认定，则违反《工伤保险条例》，反之，则违反最高人民法院司法解释。
认定实际施工人的三个条件
实际施工人的认定条件是什么导读：在建设工程合同当中，对于施工人员的具体要求应当作出约定，在民法典当中对施工人员应当承担的法律责任也作出了详细规定。
那么，实际施工人的认定条件是什么？一起来了解一下。
一、实际施工人的认定条件是什么实际施工人的认定条件有：（一）是无效合同的承包人。
有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。
（二）是违法承包人。
它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《民法典》的相关规定。
（三）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。
（四）它与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。
二、实际施工人如何追讨工程款（一）实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。
实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
（二）实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。
人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（三）为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
为了方便案件审理，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。
所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。
这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
三、发包方对施工人员有赔偿责任吗在工程施工中，发包人对施工人员是否有赔偿的责任，要依据具体情况而定，例如发包人与施工人员建立的是雇佣关系的，要承担赔偿的责任。
无资质的劳务承包单位工伤事故由谁承担责任
建筑施工单位将工程承包给无相应资质的组织和个人，发生工伤由谁承担赔偿责任？观点一：由劳务承包人承担。
理由为工伤者与发包人并不存在合同关系。
观点二：由发包人承担。
理由为发包人明知承包人无相应资质而违法发包，应承担过错责任。
（较多人支持此观点，下附相关法律与判例）观点三：由发包人和承包人共同承担。
法律依据：《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
第八十六条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
徐成山、深圳市华剑建设集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书
徐成山、深圳市华剑建设集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书【案由】民事人格权纠纷人格权纠纷生命权、健康权、身体权纠纷【审理法院】广东省深圳市中级人民法院【审理法院】广东省深圳市中级人民法院【审结日期】2020.08.11【案件字号】(2019)粤03民终29711号【审理程序】二审【审理法官】黎康养李东慧陈俊松【审理法官】黎康养李东慧陈俊松【文书类型】判决书【当事人】徐成山;深圳市华剑建设集团有限公司;李登全【当事人】徐成山深圳市华剑建设集团有限公司李登全【当事人-个人】徐成山李登全【当事人-公司】深圳市华剑建设集团有限公司【代理律师/律所】何玉娟广东阳皓律师事务所【代理律师/律所】何玉娟广东阳皓律师事务所【代理律师】何玉娟【代理律所】广东阳皓律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】徐成山;深圳市华剑建设集团有限公司【被告】李登全【本院观点】本案为健康权纠纷，二审主要争议焦点是徐成山是否有权主张民事侵权责任、一审对各项费用的计算是否正确。
【权责关键词】欺诈胁迫乘人之危撤销合同过错合同约定鉴定意见证据不足诉讼请求缺席判决维持原判发回重审强制执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审法院查明的事实予以确认。
【本院认为】本院认为，本案为健康权纠纷，二审主要争议焦点是徐成山是否有权主张民事侵权责任、一审对各项费用的计算是否正确。
徐成山受李登全雇佣，在工作中受伤。
基于其与个人雇主李登全之间的雇佣关系，徐成山不属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二第一款规定的“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位"的劳动者，因此不适用该款规定。
徐成山有权主张李登全承担侵权责任。
华剑公司与徐成山不存在劳动关系，华剑公司的责任是基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"的规定产生，而非基于劳动关系产生。
深圳市中级人民法院关于《审理工伤保险待遇案件的裁判指引》的说明
深圳市中级人民法院关于《审理工伤保险待遇案件的裁判指引》的说明本裁判指引在本院原指导意见的基础上，根据《职业病防治法》、《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》等法律法规进行了汇编、整理和修改，现就本裁判指引新增加的规定和制定过程中存在较大争议的问题说明如下：1、第四条是关于违法发包和挂靠经营情况下工伤保险责任的承担问题。
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》于2014年9月1日施行。
该规定第三条第（四）项和第（五）项对违法发包和个人挂靠情况下工伤保险责任的承担问题做出了明确的规定。
因此，本裁判指引根据最高人民法院上述规定，增加了第四条关于违法发包或挂靠经营情况下，不具备用工主体资格的承包人或挂靠人所聘用的劳动者因工伤亡的，应当由具备用工主体资格的发包单位或被挂靠单位对工伤职工承担工伤保险责任的规定。
同时明确，发包单位或被挂靠单位在承担了工伤保险责任后可向实际聘用工伤职工的组织、单位和个人追偿。
在适用本条规定时必须注意，在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》施行后，单位承担工伤保险责任存在两种情况，一是社会保险行政部门基于该单位与劳动者之间存在劳动关系，认定劳动者受伤属于工伤；二是虽然该单位与劳动者不存在劳动关系，但社会保险行政部门依据法律法规和司法解释的规定，认定该单位需对劳动者承担工伤保险责任。
但无论属于上述哪一种情况，劳动者请求相关单位支付工伤保险待遇的，都必须以社会保险行政部门作出的工伤认定或明确该单位承担工伤保险责任的认定为前提。
若社会保险行政部门未认定劳动者受伤属于工伤，也未认定该单位需承担工伤保险责任，则劳动者依据本条规定要求相关单位支付工伤保险待遇的，不应支持。
2、第十四条第二款是关于停工留薪期工资计算标准的问题。
我院原指导意见是规定停工留薪期工资标准中不包括加班工资。
但2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（二）项明确，原工资福利待遇是指工伤职工受伤前十二个月的“平均工资福利待遇”。
关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定,法释【2014】9号
关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）法释〔2014〕9号- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，现予公布，自2014年9月1日起施行。
最高人民法院2014年6月18日为正确审理工伤保险行政案件，根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际，制定本规定。
第一条人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。
前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
《工伤保险条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
第二条人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
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Dispute Settlement 争议解决, 2016, 2(1), 1-6Published Online March 2016 in Hans. /journal/ds/10.12677/ds.2016.21001The Illegal Party Issuing ContractCan’t Establish Labor Relationswith the Employer of ActualConstruction Person—About “The Industrial Injury Insurance Liability Shall Be Borne by the Employer”Bin LiuAnhui Zhongjia Law Office, Tongling AnhuiReceived: May 4th, 2016; accepted: May 22nd, 2016; published: May 25th, 2016Copyright © 2016 by author and Hans Publishers Inc.This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY)./licenses/by/4.0/AbstractIn the cases of labor controversies and work-related injury certifications, some problems exist in the construction project contrat. Does the labor relation established between workers employed by the unqualified actual constructor—the contractor, sub-contractor and assigne—and the pre- vious actual constructor of illegal employer, illegal sub-contractor and assignee? Can the workers injured by labor be identified as work-related injuries? There exists conflict with the policy department regulations of Ministry of Labour and Social Security and judicial interpretation of the Superme People’s Count and provisions of the Contract Law and the Safety Production Law.The conflict leads to many misunderstandings in the judicial practice, so that the practice of this approach failed to unify. From the perspective of jurisprudential analysis and host law pro- visions, this aspect of the policy department regulations and judicial interpre-tation have a wrong place. We hope to get the attention of the relevant departments and thinking [1].KeywordsThe Developer, The Contractor, The Laborer, Labor Relations,Industrial Injury刘斌违法发包人与实际施工人的雇用者不成立劳动关系—“用工单位承担工伤保险责任”的质疑刘斌安徽众佳律师事务所，安徽铜陵收稿日期：2016年5月4日；录用日期：2016年5月22日；发布日期：2016年5月25日摘要在劳动争议案件与工伤认定案件中，建筑工程承包合同中不具备用工主体资格的承包人、分承包人、转承包人等实际施工人招用的劳动者，与实际施工人前一手具有用工主体资格的违法发包人、非法分包人、转包人之间是否成立劳动关系，以及劳动者因工受伤是否认定为工伤的问题上，劳动和社会保障部/人力资源社会保障部的政策性部门规章和最高人民法院的司法解释在规定上，与《劳动合同法》和《安全生产法》的规定存在抵触与冲突，导致司法实践中存在诸多认识误区，以致各地对此的做法未能统一。
从法理上分析与上位法的规定来看，这方面的政策性部门规章与司法解释，确有不妥之处，企望能够得到相关部门的重视与思考[1]。
关键词发包人，承包人，劳动者，劳动关系，工伤1. 案情简介永胜安装公司于2013年12月18日与南天建设公司签订了《建设工程承包合同》。
南天建设公司将其承包的南陵金街华府住宅楼建筑施工项目的1#、2#、3#、4#、5#、7#楼及地下室与一期地下车库外墙脚手架搭设工程分包给永胜安装公司施工。
永胜安装公司于2014年2月22日与沈某签订了《外墙脚手架承包施工协议书》。
永胜安装公司将其中的4#、5#楼外墙脚手架搭设工程再分包给沈某施工。
沈某雇用周某、柏某、徐某、陶某、戴某、孙某等人搭设外墙脚手架，沈某对其雇用的人员每劳动一天支付150元至170元的劳务报酬，但这些受雇人员并不是持续受雇于沈某，也不长期固定在沈某按排的金街华府住宅楼建筑施工工地上做事。
2014年8月19日，周某在金街华府住宅楼建筑施工工地搭设外墙脚手架架子时，因南天建设公司金街华府项目部的过错导致高空物体坠落而砸伤。
南天建设公司金街华府项目部工作人员张某将周某送往南陵县人民医院与皖南医学院弋矶山医院治疗，并支付了所有医疗费用。
嗣后，周某于2015年5月5日向南陵县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。
2. 争议焦点一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了事实劳动关系，劳动者因工受伤，应该认定为工伤。
刘斌其理由是：人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发(2013)34号]第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第3条第1款第(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
”因此，发包方应当承担工伤保险责任。
另一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在事实劳动关系，劳动者在劳动中受伤，不属于劳动合同法上的工伤。
其理由是：“承担工伤保险责任”与构成劳动关系是两种不同的法律概念，这里的“承担工伤保险责任”并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。
这里的“承担工伤保险责任”也并不意味着是劳动合同法上工伤责任，而是侵权法上的民事侵权责任。
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
”因此，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
3. 法理分析笔者同意第二种观点，其理由是：1、不能以“承担用工主体责任或工伤保险责任”倒推出形成劳动关系与认定为工伤。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第4条规定的“由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”；人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发(2013)34号]第7条规定的“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第3条第1款第(四)项规定的“用工单位为承担工伤保险责任的单位”；是在发包方违法发包的情形下应承担的法律责任问题。
这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款与工伤认定条款，不能以“承担用工主体责任或工伤保险责任”倒推出形成劳动关系与认定为工伤。
《全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号]第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
”该规定否认了违法发包单位与劳动者之间成立劳动关系。
在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]由最高人民法院审判委员会通过的前十天，2014年4月11日最高人民法院通过院长信箱发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》还重申《全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号]第59条的观点，即“……承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。
不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
”《安全生产法》第100条规定：“生产经营单位将刘斌生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。