关于国内非战争军事行动的法律思考

2010年1月（总第228期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.1，2010

(Cumulatively，NO.228)

[摘要]本文通过界定国内非战争军事行动的定义和范围，阐述国内非战争军事行动的特点和意义，分析国内非战争军事行动法律性质，提出国内非战争军事行动的立法原则和建议。

[关键词]国内非战争军事行动；法律性质；立法建议

在和平与发展成为时代主题的今天，武装力量执行非战争军事行动已成为当今世界军事发展的共同趋势。近几年来，随着我国国家利益的拓展和非传统安全威胁的上升，非战争军事行动日益成为国家军事力量运用的重要方式。从法律角度总结已有国内非战争军事行动实践，深化对国内非战争军事行动预见性研究，对于推进依法治军，规范军事力量使用，建设社会主义法治国家意义重大。

一、关于国内非战争军事行动的定义及特征

（一）非战争军事行动的定义和范围

非战争军事行动，最早出现在1993年美国陆军《作战纲要》中。但该纲要没有对非战争军事行动作出确切的界定。美国参谋长联席会议在2001年版《联合作战纲要百科词典》中，首次将“非战争军事行动”列入正式词条并解释为：包括战争以外所有运用军事力量的军事行动[1]。根据美国参谋长联席会议出版的《非战争军事行动联合行动规则》，非战争军事行动主要包括以下类型：军备控制、反恐、协助缉毒、实施制裁或海上拦截、实施区域隔离、确保航海和空中运输自由、人道主义援助、军队对地方政府的支持、国家间援助或镇压叛乱、非作战人员疏散行动、和平行动、船舶护航、修复行动、军事演习、空袭和打击等。

国内学界对“非战争军事行动”定义颇多，角度各异。有的从战争和非战争的角度，认为非战争军事行动指“除武装斗争之外的军队和战争有关的各种具体活动”[2]；有的从目的角度出发，认为是指“武装力量为维护国家安全和发展利益，应对非传统安全威胁进行的，不直接构成战争的军事行动。”[3]有的结合上述两个角度进行综合归纳，将非战争军事行动界定为：“以防止战争、消除冲突、促进和平与稳定、支持行政当局为直接目的，针对非军事力量难以完成的任务，在公认的战争水平或国际法标准之下使用军事力量的一种军事实践活动。”[4]笔者认为，要对非战争军事行动有一个准确理解，应从前提、主体、目的、内容等方面进行界定，将非战争军事行动和其他军事活动进行必要的合理区分。在界定中要注意以下问题：一、非战争军事行动的主体问题。国内学界一般把非战争军事行动主体确定为武装力量组织。包括中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵。但根据《国防法》第22条规定：中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序，民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协同维护社会秩序。由于武装警察部队担负的主要是国内的安全保卫任务，对其承担的反恐、处突维稳等职能的行使现行法律法规作了较为明确的规定，不需要纳入非战争军事行动中重新加以规定，以避免法律规范之间的冲突；民兵和人民解放军现役部队和预备役部队在组织、地域、训练、权力等方面有很大差别，也不应该视其为非战争军事行动的主体；二、非战争军事行动不包括军队参加国家建设活动。非战争军事行动是为了应付非传统安全威胁而在部队承担传统的防卫职能的基础上发展起来的，其主要目的是通过对军事权的合理运用来消除非传统安全威胁，具有突发性、紧急性和被动性等特征，而军队参加国家建设活动是军队支援地方经济建设的一种举措，不具备消除非传统安全威胁的功能，也不符合非战争军事行动所具有的突发性、紧急性、被动性等特征；综合上述认识，非战争军事行动应当界定为中国人民解放军现役和预备役部队，为应对非传统安全威胁，对非军事力量难以独立完成的任务，在法律的范围内采取的非战争性的军事活动。其主要包括反恐、处置突发事件、维护社会稳定、抢险救灾、国际维和、联合军演、武装护送以及国际人道主义援助等事项。

（二）划分国内非战争军事行动的意义

基于作用范围和地域的不同，非战争军事行动可以分为国内非战争军事行动和涉外非战争军事行动两大类，所谓的国内非战争军事行动是指中国人民解放军在我国领域内所进行的非战争军事活动的总称，包括国内反恐、处置突发事件、维护社会稳定、抢险救灾等内容。国内非战争军事行动的适用范围、对象、类型、方法措施和适用的法律规则与国外非战争军事行动均有很大的不同。因此，划分国内和涉外两类非战争军事行动，有利于强化对非战争军事行动的认识，深化对非战争军事行动内在规律的把握。尤其是国内非战争军事行动，由于涉及到一国文武关系的合理配置以及人民基本权利的保障、军事权与行政权相互关系等问题，因此，对国内非战争军事行动法律规范的研究，有利于提高军队应对多种威胁，履行多样化军事任务能力，更好的实现对国家安全利益和人民利益的保障。

二、国内非战争军事行动的法律性质

国内非战争军事行动一方面涉及军队的动用，行动中的指挥，行动中军队人员的行为规范，具有很强的军事性；同时，在国内非战争军事行动中军队担负的职能主要是和平时期国内安全稳定和人民生命财产的安危，这些职能在和平时期主要由政府运用行政权力行使，军队行使这些职能只能作为地方政府的辅助性职能，在行动中采取的手段也大多是行政权力的运作方式，带有行政权的属性特征。国内非战争行动法律性质究竟是军事权的运用，还是行政权的运作，抑或是两者兼有之？关乎国内非战争军事行动的主体和对象权利义务以及相应的法律救济设置，笔者认为，国内非战争军事行动是一种以行政权为主，以军事权为辅的特殊权力运作方式，原因在于：

关于国内非战争军事行动的法律思考

洪卫栋

（中国人民武装警察部队学院，河北廊坊065000）

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[上接第21页]

并处罚金；有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）多次组织未成年人进行违反治安管理活动的；

（二）组织的未成年人人数众多的；

（三）暴力、胁迫未成年人进行违反治安管理活动的；

（四）有其他严重情节的。

犯前款罪，有拐骗未成年人、收买被拐卖的未成年人、伤害未成年人等的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

[注释]

①参见《中华人民共和国民法通则》第11条。

②参见《中华人民共和国刑法》第17条。

③参见张明楷：《刑法学》[M].第三版.北京：法律出版社，2007.9：第331页。

④参见《中华人民共和国刑法》第17条第2款。

⑤参见张明楷：《刑法学》[M].第三版.北京：法律出版社，2007.9：第336-343页。

⑥参见2006年1月11日颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条、第10条。

⑦参见张明楷：《刑法学》[M].第三版.北京：法律出版社，2007.9：第430页至第431页。

⑧参见张明楷：《刑法学》[M].第三版.北京：法律出版社，2007.9：第378页。

⑨《中华人民共和国刑法》第198条对牵连犯采取的是数罪并罚原则。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007,(3):9.

[2]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2007,(3):1.

[3]王仲兴.刑法学[M].广州:中山大学出版社,2008,(3):5.

[4][德]罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）[M].北京:法律出版社,2005,(1):5.

[5]赵秉志.犯罪未遂形态研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2007,(2).

[6]张明楷.“论刑法的谦抑性”[DB/OL].中国期刊全文数据库.

[作者简介]张莎白（1986—），女，福建龙岩人，中山大学法学院2009级刑法学硕士研究生。

1.从国内非战争军事行动指向的任务来看，国内非战争军事行动的任务范围主要包括国内反恐，处突维稳、抢险救灾等事项，这些事项一直以来都是国务院和地方各级政府的权限范围，主要属于行政权的行使范畴（当然，也部分包括司法权的行使，如对恐怖分子和破坏国家安全稳定的犯罪分子的刑事侦查及强制措施的使用），与传统军事权任务指向迥异。

2.从国内非战争军事行动指向的相对人来看，军队面对的不是外国武装侵略、本国的武装颠覆，而是广大人民群众以及少数恐怖分子、蓄意制造骚乱、破坏社会秩序的人员，与传统军事权指向的相对人不同。

3.从国内非战争军事行动采取的手段来看，军队在执行国内非战争军事行动的手段主要是一些常规武力的使用，并且在使用中还要受到严格的限制，在执行抢险救灾以及重大疫情处置等任务中还不涉及到武力的使用，这与传统军事权的运用手段也是千差万别的。

4.从国内非战争军事行动主体来看，其内部的领导指挥、隶属关系属于传统军事权范畴，其人员违法行为应该受到军事法律法规的制裁。

从国内非战争军事行动的法律性质分析，规范国内非战争军事行动应该从两个层面进行考虑：一是从支持地方政府角度出发，国内非战争军事行动对外履行的是辅助地方政府的行政性事务，应当从行政权的角度进行授权、规范并监督救济；二是从军队内部角度出发，国内非战争军事行动和传统军事行动对军队履职要求、管理措施、违法行为的认定是有差别的，应当从军事权的角度对军队成员进行国内非战争军事行动特殊性加以归纳，通过制定军事法规和规章对军队从事国内非战争军事行动进行规范。

三、国内非战争军事行动立法建议

从现行关于国内非战争军事行动的法律法规规定来看，国内非战争军事行动的立法通常散见于各个层级的法律文件中，且规定的范围过于狭小，无法涵盖目前军队实施国内非战争军事行动的所有形态，对军队从事国内非战争军事行动合法性问题提出了极大的挑战。为此，笔者提出以下建议：

1.及时制定《军队从事多样化军事任务法》。军队完成多样化军事任务是新时期党和国家提出的重大战略思想，目前对多样化军事任务的范围学界有不同看法，笔者认为多样化军事任务应该包括战争军事行动、非战争军事行动、军队参与国家建设活动这三种类型，其中非战争军事行动又包含国内非战争军事行动和涉外非战争军事行动。鉴于目前法律法规中对国内非战争行为概括的抽象性、原则性不确定性及分散立法的弊端，应在《军队从事多样化军事任务法》中规定国内非战争军事行动的一般原则、军队职权、启动终结程序、武力动用、权利救济等一般性的规定，以增强国内非战争军事行动的明确性和可操作性。

2.制定军事法规规章，规范国内非战争行动中武装力量内部人员权利义务、武器动用、训练保障、违法行为追究等事项。

[参考文献]

[1]朱荣榜,李大军.国际军事学[J].国防大学训练部,2004.

[2]谢丹.非战争军事行动法律问题初步研究[J].西安政治学院学报, 2008,(3).

[3]吴志忠.科学理解非战争军事行动这一新概念[J].政工导刊, 2008,(10).

[4]朱之江.论非战争军事行动[J].南京政治学院学报,2003,(5).

[作者简介]洪卫栋（1979—），男，江西吉安人，中国人民武装警察部队学院训练部研究生一队军事法学专业研究生。

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