礼法之争中的沈家本法理思想

礼法之争中的沈家本法理思想

洪伟（中共黄山市委党校, 安徽黄山,245000）

摘要：清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律比以往修律更加实质，是中国法律现代化的开端。晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。本文尝试从清末修律的礼法之争着手，来考察沈家本的法理思想。

关键词：礼法之争法理情理沈家本

一

清末修律，无论如何，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新。在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。光绪三十三年八月和十月，经过近两年的工作，《大清新刑律草案》由沈家本和俞廉三呈交清王朝。由于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。沈家本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。

《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后，再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。他们认为这种删除不仅是几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此要求将旧律中的礼教条款全行修入新律。以沈家本为首的法理派奋起反击。这就是清末修律中有名的礼法之争。

“礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名的到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则被重新搬回了法典。——————————————————————————————————作者简介：洪伟（1979—），安徽歙县人，中共黄山市委党校法学教师，主要研究方向为民商法和法制史。

二

在与礼教派的斗争中，法理是沈家本反击礼教派的武器。沈家本的“法理”或“法律的原理”，主指贯透于法律中的“义、序、礼、情”。义者，谊也。“有罪而予之以罪”便是异，体现的是法律的公正性；有罪变为无罪，有罪不罚，则显失公正，就是不合法理。“序”指罪行的大小与刑罚的轻重相谊，体现的是法律的公平性。重罪轻罚，或轻罪重罚，均失其“序”，因之不合法理。“礼”指人伦之理，人与人之间应遵循这种人伦之理。法律有违这种人伦之理，即为违礼，也就是不合法理。“情”主指“人性”。1

沈家本认为，中西法律法学都有各自的法理。双方法理尽管不完全相同，但总逃不出“情理”二字。在《法学名著序》中，沈家本就阐述了他的这种观点：“吾国旧学自成体系，精微之处仁至义尽，新学要旨已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求。新学往往从旧学推寅而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情理二字。无论旧学新学不能舍情理而别为法也。”2中国社会却以家庭宗族为本，强调和谐人伦关系，法律也不能脱离人伦秩序而存在。中国传统强调“合情合理”，先情后理，至于法，是情理皆不足以约制人心时才需的惩罚机制。在中国传统里，情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。沈家本以“情理”概括法理大要是其独特之处，他尝试把法律放在中国文化情与理的脉络里来推进法律的变革。

情理是法律的精神。铺陈情理就是挖掘法律的精神。以情理来理解法律，一般被肯认为是对法律精神的一种深刻理解，这是就一般而言。实际上，情理包含的内容很广泛，它们之作为法律依据和法律精神，也是从多方面展开的。对法的情理化或情理性的理解，在古代的中国形成了一种特别的现象。可以从三个层面上来理解情理：一、将情理作为法律之上或者法律之外的价值；二、将情理纳入司法过程中使得类似近现代的一系列法律原则和原理，大多都被吸纳其中。诸如故意过失、动机善恶、正当防卫等问题，都被包容在“情理”之中。法律原则和原理的适用，自此采取了一种中国式的特殊解决方式。法律中并不是绝对地没有或不包含这些原则或原理，只是它们更顺应了儒家化的官吏的知识结构、价值观念和情趣追求；三、过度追求情理的人伦或伦常内容，将会使情理带有不可避免的伦常压迫性，这是法律的名教色彩便被突出了。3

这三个方面，原本是统一于一体的。矛盾、冲突时而有，但不致于引起体系性的崩溃。但在社会面临根本性转型期的清末，它们开始发生严重分裂。熟谙中国法律并接受西方法律、法学的沈家本等人，将情理视为“法之原本”、“法之本原”，强调情理的前两个方面，着力发挥其“情节、人道”等内容，因而被学界称为“法理派”；以张之洞为首的礼教派，固守情理的最后一面，将法与经术看

成“互为表里”，突出情理的人伦方面，而走向了偏执。4

沈家本幼读经史，受儒家思想熏陶，身上打下极深的儒家“仁政”烙印。他对历代法制和封建统治的裁定，莫不从“仁”字着墨，以“仁”为衡。法之善恶，人之仁暴，皆以“仁”为准。符合“仁”者，法为善法、良法，人为贤君；违背“仁”者，法为恶法、坏法，人为暴主。5因此，虽然沈家本未全面说明情理的内涵，从他的一贯思想来考察，情理就是中国三代以来古圣贤王以仁恕为核心的所有良法美意与西学主旨的复合体。沈家本认为：作为儒家文化的基本范畴，“仁”乃中西法律的共同精义之所在，也是中西法律会通和结合的立足点。他一方面总结了中国古代的所谓“仁政”，另一方面又认为当时的“新学”要旨已为“仁至义尽”的中国旧学所包涵。在他的思维和语言中，“仁”是一个与西方法律的精神或原则相类似的概念。他甚至断言，西方法律所体现的自由、平等、法治、人权等精神，可以归纳为一个“仁”字。他得出这样的结论：“各国法律之精义，固不能出中律之范围”。所以他说：“臣等切维治国之道以仁政为先，自来议刑者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。”6但是，我们也不能就此认为沈家本的法理思想的基础就是西方近代具有时代进步意义的人道主义法律观。

三

在我看来，沈家本基本上仍属于传统派的法律家，只是由于在西方思潮的冲击下，他个人的优秀品性，帮助他捐除了狭隘的门户之见，选择了一条中国传统的变法求新之路。所以沈家本的法理思想还是以传统法律文化中的中国人道主义也就是“仁”为基础的，不过是在此基础上有所发展而已。出身于官宦世家的沈家本自幼熟读经史，受传统文化影响至深，步入仕途后又长期侧身刑曹，久经历练。尤为重要的是，他对中国古代法律曾进行全面的检讨和精深的考证，古代法律之演进，历代法制之得失均了然于胸，其中更不乏对中国传统法律独具慧眼的认识和精深的见解。西学东渐以来，西方法律文化的传播，使中国传统法制的残暴和野蛮逐渐为人所关注。传统法制的合理性受到怀疑，传统律典所依据的法律价值观也有所动摇。而当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中的“仁学”思想。因为在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。

礼法之争的实质，不过是一场中西文化的冲突。中西文化是异质文化，法文化同如此。中西文化的差异，正是清末立法修律过程中屡次争吵不休的根本原因。因为任何制度的变革，都不能不以思想的变革为先导。如果一种制度来源于异质文化，如果这种异质文化与本土文化存在着价值取向上的根本差异，则思想的变革将会变得异常艰难。7