集合共有-一种新的共有形式——以集体土地所有权为研究对象(一)

集合共有:一种新的共有形式——以集体土地所有权为研究对象(一)关键词:集体土地所有权/总有/联合所有/集合共有内容提要:集体土地所有权的准确定性是改革和完善集体土地所有权制度的切入点。

既有的定性都不具有法理和实践上的可行性。

只有大胆借鉴英美法系的联合所有制度,重构大陆法系的共有形式,才能对集体土地所有权予以准确定性。

新的共有形式——集合共有,与集体土地所有权性质具有内在的一致性。

以集合共有规则来解释和处理集体土地所有权,既符合学理和逻辑的要求,更贴近中国的实际。

在中国,对农业生产土地所有权关系的分析主要以集体土地所有权为对象。

但对集体土地所有权却存在认识上分歧、立法上模糊和实践上混乱。

这种状况很大程度上影响了农业土地资源的有效利用,以及土地承包经营制度的落实,甚至公有制在中国农村的存续。

准确把握集体土地所有权的性质就成为当今中国农村改革的关键。

一、集体土地所有权准确定性的意义改革和完善集体土地所有权制度已备受学界重视。

其基本思路大体上有三种:其一,主张废除集体土地所有权,实行全部土地国有化；1]其二,主张国家所有的农用地和集体所有土地私有化,形成农民私人土地所有权；2]其三,主张保留集体土地所有权,实行集体土地所有权的再造。

3]土地同其他自然资源一样具有不可再生性,且现代社会对其依赖为以往任何时代所不及,因此,许多国家的法律明定土地资源属于国家所有。

农地国有化思路确有许多优点。

但中国目前实行农地国有化方案面临很大障碍。

首先,选择国有化途径的障碍。

一般说来,土地转为国有的途径有两条:一是无偿宣告为国有；二是有偿购买。

第一条途径显然将引起农民不满,如果将农民集体的土地无偿地国有化,农民就有一种被剥夺感,很可能引起社会的剧烈动荡。

第二条途径受国力的制约,政府无法提供一笔巨额资金来对农地进行有偿购买。

其次,土地管理上的障碍。

农地国有化后至少要考虑两个问题:一是农村社区在失去土地所有权以后如何存在和运行；二是国家面对众多而分散的农户如何有效地行使它的所有权。

农地私有化方案是要使农民获得最充分永久的土地权利,这本身无可厚非,也不应无限上纲。

但该方案的缺陷是显而易见的:第一,农地私有化的成本太高,缺乏可操作的方案。

由于无法确定公平的土地分配方案,在私有化进程中难以做到公平公正。

一方面,人口是一个变量,无法确定土地分配的基准；另一方面,土地分配势必耗费巨大的人力、物力进行土地计量和评估。

第二,农地私有化不可避免地导致土地兼并,引发一系列严重的社会问题。

土地私有化将导致两极分化,与社会主义“共同富裕”的根本目的自然背道而驰。

第三,农地私有化会导致农地资源的低效率和管理的无序。

中国土地的自然条件和农业生产的实际,决定农地私有化并不会产生出规模经济的效益。

相反,会出现管理上的无序,分散的家庭、众多的人口和辽阔的国土,很难禁止农民的投机使用、闲置、随意转让和改变用途。

第四,国外农地私有化的实践证明,土地私有化不是济世良药。

“所有中东欧国家的农业生产在私有化初期都遇到了困难,农业生产总值在改革开始后的几年里连续下降。

而且,经济发展水平较高、集体农业相对发达的国家遇到的问题更严重,农业生产下降的时间更长、幅度也更大。

”4]比较农地国有化和私有化方案,集体土地所有权再造方案是切实可行的,这也是目前学界多数学者的主张。

尽管在具体方案上仍存在分歧,但在大的方面是一致的,即对集体土地以农民集体所有为前提,针对集体土地权利主体虚位、权利内容残缺等缺陷去寻找改革的突破口。

对集体土地所有权的改革和完善,学界大多是从重新界定集体土地所有权的主体作为切入点的。

“就现行立法而言,我们无法回避农村集体土地所有权在法律上有名无实的状况。

权利主体虚位,是集体土地所有权弱化的原因与表现。

”5]然而,只要我们对现行法进行正确的解读,我们就不会得出上述的判断。

新《土地管理法》第10条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的,由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

”结合《宪法》第9条和第10条、《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定,可以清晰地显示,现行法将集体土地所有权规定为农民集体所有,具体有三个层次（或三种类型）:乡（镇）农民集体土地所有权、村农民集体土地所有权、组农民集体土地所有权。

与此相对应,明确了集体土地经营管理者也为三种,即乡（镇）农村集体经济组织、村农村集体经济组织或村民委员会、村内农村集体经济组织或村民小组。

有学者对现行法解读后得出的结论是:现阶段农村集体土地所有权有三种类型:乡（镇）农民集体经济组织所有、村农民集体经济组织所有、村内的农民集体经济组织所有。

6]这是将所有权主体与经营管理权主体相混淆了。

法律明定集体土地所有权主体是农民集体,即“一定范围内的农民集体”。

而农村集体经济组织是集体土地的经营管理的主体,在农村是否建立农村集体经济组织,法律甚至中央文件都没有作硬性规定,政社分设后,农村集体经济组织的发育和建设相对滞后。

据统计,截止到1994年底,全国已设集体经济组织的乡（镇）、村,分别占总数的66%、村总数的90%。

7]显然,法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织,否则会引起集体所有权主体的缺位或虚化,甚至出现大量农村土地的暂时或长期“无主”现象。

法律只赋予集体经济组织经营管理土地的职能。

至于集体经济组织能否作为集体土地的经营管理者,那是集体土地所有权的行使机制问题,这另当别论。

将集体经济组织作为集体土地所有权的主体,那只是学者的事,法律从未作这样的规定。

至此,我们可以得出如下结论:集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有,也不属于哪一个农村组织所有,农村集体土地的所有权只能属于农民集体所有,即一定范围内的农民集体对一定范围的集体土地拥有所有权。

因此,现行法对集体土地所有权主体的规定是明确的,而且这样的规定同法律确立的农民主人翁地位是完全一致的。

当然,三种农民集体所有权有待法律进一步厘清。

可见,重新界定集体土地所有权主体不能作为改革和完善集体土地所有权的切入点。

法律明定集体土地所有权为农民集体所有权,那么农民集体为何种民事主体？农民集体所有权依据何种民事规则得以确立？又依据何种规则行使此种所有权？对这些,不仅法律未作规定,即便学理也不甚清楚。

而这些问题的解决全赖对农民集体所有权的定性。

因为只要确定了农民集体所有权为何种类型的所有权,依据此种所有权的法理和规则,中国因集体土地所有权而生的困惑和难题,就会迎刃而解。

因此,确定集体土地所有权的性质应成为改革和完善集体土地所有权的切入点。

二、既有的集体土地所有权定性评析近年来,关于集体土地所有权的性质,学界存在着诸种不同的看法,其中具有代表性的观点有六种:其一认为,集体土地所有权应以法人模式来规范。

村农民集体具体表现为各个独立的集体经济组织。

这些集体经济组织是由个人联合起来的具有法人资格的组织。

8]其二认为,中国的集体所有权是一种新型的总有,集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权,并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权。

9]其三认为,集体所有权是“个人化与法人化的契合”,集体财产为集体组织法人所有,而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。

10]其四认为,集体所有权是集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权,即集体土地所有权就是集体组织成员的共有权。

11]其五认为,集体土地所有权是一种新型的所有权形态,是农民集体享有的单独所有权。

12]其六认为,集体土地所有权是新型的合有权制度,是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。

13]上述诸说都是对集体土地所有权的性质所作的有益探讨,但还不具有准确界定集体土地所有权性质的意义。

法人所有权说既与现行立法不符,也与农村现实和改革目标相悖。

新型总有说强调了集体所有权与成员权的不可分割性,因此运用总有形态来解释农民集体享有集体土地所有权具有一定的合理性。

认同此说的学者日渐增多。

14]法人和个人共同所有说实际上是以公司制度来改造集体所有权,这种观点既不符合中国农村的现实,其理论自身又存在着不可克服的缺陷。

公司制度只是企业的一种经营形式,其本身并无界定财产权利性质的功能,中国农村不存在将农民集体组建为公司的现实基础,也无法实际操作。

而且农民集体对集体土地拥有法人所有权,集体成员拥有股权,会出现双重所有权,这不符合民法原理。

共同共有说注重农民集体中成员所享有的权利,这无疑是有道理的。

但如果将集体所有权等同于一般的共同共有,那是不符合集体所有权本质的。

因为按共同共有规则,有可能导致集体财产完全私有化以及集体财产的不稳定性。

新型所有权说看到了集体土地所有权的特殊性,是上述几种所有权形态都不能涵盖的,但此说未能概括出恰当的表述,并缺乏相应的法理支撑。

新型合有说则借用普通法上的合有权制度来界定集体土地所有权性质。

这一新的探索看到了大陆法系共有制度的缺陷,但尚需深入探讨。

因为,普通法的合有权是存在于英美法体系中的,大陆法不能直接借用。

总之,总有说已渐成主流学说。

但以总有来界定集体土地所有权的性质有着不可克服的局限性。

农民集体所有恰有同总有相似之处。

总有系日耳曼村落共同体之所有形态,是指未赋予有法律上人格之团体,以团体资格而所有物之共同所有。

团体成员脱离团体,则丧失团体成员身份；团体成员人数较多,以一定的团体规则加以约束；团体成员对团体所有权无请求分割权。

15]中国农村是一种以村、乡区域为基础的共同体。

村民、乡民,从出生之时起,就是当然的共同体成员,对集体财产享有共有权；即使长期不耕作,只要户籍登记没有改变,依然是共同体的一分子,因高考、婚嫁、参军等原因迁出户口,即失去集体共同体成员的身份,同时也失去其在集体共同体中可能享有的一切财产权利；集体成员永远没有对集体共有财产请求分割权。

但总有说仅窥其极强的团体主义色彩,而未能深究其实质。

总有为所有权质的分割,即管理处分权属总有团体组织,而各总有成员则仅享有利用收益权。

“故与近代所有权为完全支配权者,于实质上完全异趣。

”16]而且总有之管理、处分权专属其组织,团体成员仅有利用收益权,而无管理、处分之支配权,具有极权性。

中国的农民集体所有权是完整的所有权,其权利主体是由一定区域内的农民所组成的农民集体,其权利的行使具有民主性,全体成员的集合是农民集体所有权的真正主人。

因此,总有制度是一种低级、落后的所有权形态,与现代物权制度的要求是格格不入的。

倘若借助总有理论来改造农民集体土地所有权,则必然造成集体土地所有权虚位,真正所有者无所有权。