法理学课件 (2)

一、法的本质隐藏于法的现象的背后，是法的内 在的、深刻的、稳定的属性。法的本质是法理学 的一个重要的本体论问题，也可以说是法理学领 域一个最为根本性的问题。马克思主义法理学第 一次真正揭示了法的本质。马克思和恩格斯在《 共产党宣言》一书中，批判资产阶级的观念时指 出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和 所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为 法律的你们的这个阶级的意志一样，而这内容是 由你们这个阶级的物质生活条件来决定种意志的 的。”
7
（三）我国当代“法”与“法律”的区别 在现代汉语中，法、法律两词基本上可以互换，但随着语境的不
同，也存在着广义和狭义的区分。 广义的法是指所有与规制和约束有关的现象和规则，既包扩由国 家机关制定的实定法，又包括自然法意义上的理想之法、应然之法 。狭义的法，是与法律相对照的，专指自然法，即社会中的价值观 念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。 广义的法律是指法律的整体，即由国家制定的规范性法律文件的 总和，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法 律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规 ，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方性规章 等等，甚至也包括由国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。狭义 的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所 制定的规范性法律文件，即由全国人民代表大会及其常务委员会制 定的法律（种属关系）。在我国法学辞书中或一些法学著述中，通 常又把广义的“法律”称之为“法”，而将狭义的“法律”仍称为 “法律”。
案例分析 12
1．法所体现的意志的内容是由物质生活条件所决定。这 意味着（ ） A．法具有客观性 B．立法应注意现实的经济条件 C．法应随着经济条件发展而发展 D．法不是以意志为基础的 参考答案： ABCD 2.下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主 义法学关于法的本质学说?（2002年司考题） A、一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级 意志的体现 B、历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C、法的本质根源于物质的生活关系 D、法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派 、集团及每个成员意志的相加 参考答案：A、C

（二）“法”的中文词源 在古代文献中，称法为刑，法与 刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之 汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时 期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李 悝集诸国刑典，造《法经》六篇 ，改刑为法。
“灋” zhi 的故事： “灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去” ——（东汉）许慎《说文解字》 獬豸（xie zhi）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪 疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊。” ——《论衡•是应》
从《十二铜表法》之规定看法的本质
第三表 执行 五、债权人得拘禁债务人六十日。在此期内，债务人仍可谋求和解；如不获和 解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的 金额。 六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债 务 人卖于台伯河( Tiber）以外的外国或把他杀死。 第四表 家长权 三、家长如3次出卖他的儿子，该子即获得家长权而获得解放。 第五表继承和监护 一、除威尔塔修女外，妇女受终身的监护。 第六表所有权和占有 一、凡依"现金借贷"(nexum)或"要式买卖"(mancipium)的方式缔结契约的， 其所用的语言即为当事人的法律。 第八表私犯 二、折断自由人一骨的，处300阿司的罚金;如Baidu Nhomakorabea害者为奴隶，处150阿司的罚 。 五、对他人的偶然侵害，应负赔偿责任。 六、牲畜损害他人的，由其所有人负赔偿责任，或将该牲畜交与被害人。 二十四、杀人者处死刑；过失致人于死的，应以公羊一只祭神，以代本人。 二十六、夜间在城市举行扰乱治安的集会的，处死刑。 21 第十一表前五表的补充 一、平民和贵族不得通婚
第一篇
第二章
第三章 第四章 第五章
法的主体
法的性质
法的价值 法的作用 法与社会
返回
第二章
第一节 第二节 第三节
习题练习
法的性质
法的定义 法的本质 法的特征
第一节
法的定义
一、法与法律的词源与词义 （一）“法”的西语词源
在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上 的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义 、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨 论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗 马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法 机构通过的法律，多用于司法领域。英文中 “law” 即可指广义的法，又可指狭义的法，还 指规律、法则等意。
二、探讨法的定义的主要学说
非马克思主义法学对法的定义大致有二个角度：
（一）从法的本体下定义， 着重说明法是什么、法的基 础或法自何处。 1.神意论，认为法即神意； 2.规则说 3.命令说 4.判决说 5.预测说 （二））从法的作用下定义， 着重说明法的工具性。 1.正义论，认为法是实现正 义的工具。 2.社会利益说，认为法律是 社会利益的体现和表达。 3.事业说 4.社会控制说，认为法律是 社会控制的工具、手段。
三、统治阶级或集团的意志在国家意志中 占居主导地位，法具有阶级性
法从表面上看是国家意志的体现，但实际上是统 治阶级的意志，统治阶级凭借自己在经济上和政 治上的统治地位，把本阶级的意志上升为国家意 志并“奉为法律”。因此，法具有阶级性。 法所体现的统治阶级意志，并不是个别统治者的 个人意志，也不是统治阶级内部每个成员的意志 之和，而是统治阶级作为一个整体在根本利益一 致基础上所形成的共同意志，是统治阶级内部各 个成员的意志相互作用而产生的“合力意志”。
二、法是国家意志的规范化表现，具有国 家意志性
由法的概念中不难看出法是来源于国家的一种特 殊的行为规范，它在一国范围内普遍适用并由国 家强制力来保证实施。这就表明法是国家意志的 凝结，以维护国家为代表的公共利益为目的。这 里所说的法是指现实生活中的法，而不是一些思 想家、法学家学说中所假设的法。
四、任何有效统治都必须满足社会生存和 发展的共同需要，法具有社会性
前面我们承认法是统治阶级意志的体现，这并不 意味着法不体现社会共同利益，并不意味着法只 具有阶级性。事实上，任何一个社会，都有一些 法律致力于保护社会公共利益，如维护一般的社 会治安秩序、促进经济发展、保护自然环境、公 共卫生安全等等。这些法律的制定和实施，客观 上对所有社会成员包括对被统治阶级的成员都有 利。
从《谢尔曼法案》之规定看法的本质
1890年7月2日，美国联邦政府通过了第一个联邦反垄 断法，称为“谢尔曼 法案”。该法第1条明确规定:“任何 契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制 州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订 上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”以后经 过1914年、1936年、1950年多次修订、补充，这部法律 非但不允许一家公司独霸市场，还禁止几家大企业暗中达 成协议，逃避竞争。美国政府制定反垄断法不仅仅是为了 经济，还为了政治，即反对权力过于集中，从而保障民主 政权的稳定;甚至还有道德上的原因:美国人法理学原理与 案例教程 认为竞争有利于激发人的奋发向上精神，而垄 断可能打击这种精神，叫人垂头丧 气。在该法出台以来 的一百多年内，几十家大公司包括IBM公司和微软公司等 都 曾经被控垄断经营。
四、现代法的概念与特征
法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施 的、以权利义务为内容的行为规范的总称。
法是调整人们行为的规范
法由国家制定或认可 法以权利（权力）、义务为内容 法由国家强制力保证实施
第二节
法的本质
研究法的概念，即回答法什么是法时，首先应注意法的本质与现象之间的 辨证关系。 马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象 两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。这两个方面 是密不可分的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显 现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的 现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来 把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的 ，通过经验的、感性的认识就能了解到。而法的本质则深藏于法的现象背 后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通 过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。剥削阶级法学家和思想家 或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等 同于法的本质；或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的 心灵世界寻找法的本质，所以，他们从未真正地发现法的本质。马克思主 义创始人对法学的主要贡献在于，依据唯物史观科学地揭示了法的本质及 其发展规律。
五、意志和需要的基本内容归根结底是社 会物质生活条件的反映，法具有物质制约 性
统治阶级的意志和需要决不是任意的，而是由特 定物质生活条件所决定，是受客观规律制约的。 社会物质生活条件的含义比较广泛，主要包括地 理环境、人口和社会生产方式等方面，其中起决 定性作用的是社会生产方式，社会生产方式是指 生产力和生产关系的有机统一。法总是与一定的 社会生产方式相适应而产生、存在和发展的。因 而，法的物质制约性是法的最深层的本质所在。 练习
正义论，认为法是实现正义的工具。历史上许多思想家，如柏拉图 、亚里士多德、西塞罗等等，就认为，法律是正义的化身、体现。 正义论着眼于法律的道德性，强调法律的合法性在于维护社会正义 和社会公平。例如亚里士多德曾就认为，要使事物合于正义，须有 毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。 社会利益说，认为法律是社会利益的体现和表达。许多社会学法学 家，如耶林、庞德等，是社会利益说的代表。社会利益说突出的是 法律与人的利益，特别是与社会整体利益的关系，强调法律是实现 社会利益的工具。 事业说，这是美国新自然法学派的代表人物富勒给法下的定义，其 概括的表述是：法是“使人类行为服从规则治理的事业。”
规则说，认为法即国家创制的规则。主要由分析实证法 学家所提出的。如哈特认为法律是主要规则和将要规则 的结合。管仲：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。
命令说，认为法是国家的命令，主权者的命令。也主要由分析实证 法学家所主张。霍布斯认为，法律是国家对臣民的命令；边沁认为 ，法律是主权者自己的命令；奥斯汀认为，法律是掌握主权的人向 下面的人发出的命令。 判决说，认为法即判决。由现实主义法学家所主张。他们认为，法 律是法官的判决。例如美国法学家格雷认为，法规、判例、专家意 见、习惯和道德只是法的渊源，只有当法院作出判决时，真正的法 才被创造出来，所以，法不过是指法院在其判决中所规定的东西。 预测说，认为法律是对法院将作什么判决的预测。美国大法官霍姆 斯最先提出这个观点，他认为，法律就是指从坏人的视角出发，对 法官将作什么进行预测，以斟酌自身行为的后果，这种看法常被戏 称为“坏人眼中的法律”。
社会控制说，认为法律是社会控制的工具、手段。这种学说主要来自社 会学法学家，如美国法学家庞德认为，法律是一种社会工程或社会控制 工具；美国法社会学家布莱克也认为，法律是政府的社会控制手段。社 会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。
三、法的定义的基本表述 根据马克思主义关于法的一般理论，吸收 国内外法学研究的成果，可以把法定义为 ：法是由国家制定、认可并依靠国家强制 力保证实施的，以权利和义务为调整机制 ，以人的行为及行为关系为调整对象，反 映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 或人民意志，以确认、保护和发展统治阶 级所期望的社会关系和价值目标为目的的 行为规范体系。
“律”的释义：
“律，均布也。” ——《说文解字》 “律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。” ——段玉载《说文解字注》
“法”“律”同一：
“法亦律也，故谓之为律。”战国李悝“集诸国刑典，造 《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。” ——《唐律疏议》
6
平之如水——公平
触其不直者而去之——正义 所以范天下不一者而归于一 ——规范、统一