上海市高级人民法院刑庭上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题.

上海市高级人民法院刑庭上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答（2002年4月1日）发布单位：上海市高级人民法院上海市人民检察院发布日期：2002年04月01日生效日期：2002年04月01日一、关于单位犯罪的认定问题1.单位故意犯罪的认定标准如何掌握答：认定单位故意犯罪，首先应当查明单位是否属实。

具体可从两个方面进行审查：一是从单位的成立形式和组织结构看，经过有权机关或组织（如工商局、上级主管部门等）审批、登记注册的社会经济组织、实体等，可以认定为单位。

但是，有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。

至于有限责任公司和股份有限公司中各股东的出资比例大小，以及是否具有亲属关系（具有财产共有关系的家庭成员除外），二般来说并不影响对单位的认定。

二是从单位的实际活动性质看，如果单位主要从事违法犯罪活动，或者成立单位的目的就是为了从事违法犯罪活动的，应当否定其正当的单位人格，对其实施的危害行为以个人违法犯罪行为论。

在查明单位属实的基础上，要认定单位故意犯罪，应当主要把握两个构成特征：一是犯罪意志的整体性，即单位故意犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。

如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，应认定其危害行为系出于个人意志，可以个人犯罪论处。

二是非法利益归属的团体性，即单位的故意犯罪在客观上表现为本单位谋取非法利益的行为，或者违法所得实际归属于单位或其中的部分股东单位。

只有同时具备以上两个特征的行为，才能认定为单位故意犯罪。

如果单位中的个人假借单位的名义实施犯罪，为个人谋取非法利益的，或者虽经单位集体研究决定实施犯罪，但违法所得实际由个人共同分取的，因这两种情形都不具有利益归属的团体性特征，对此仍应以个人犯罪论处。

对于单位集体决定实施犯罪，个人共同分取违法所得的案件，尤其应当注意贯彻惩办少数、教育多数的刑事政策，将共同犯罪活动的组织、领导、指挥者和起主要作用的实行犯纳入治罪范围。

2.单位分支机构等能否成为单位犯罪的主体答：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。

不能因为单位的分支机构或者内设机构、部分没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

在具体处理上，应当注意两点：（1）对于受单位领导指派或奉命参与实施了一般犯罪行为（非起主要、关键作用的犯罪行为）的人员，可以不作为直接责任人员追究刑事责任。

（2）在对直接负责的主管人员和直接责任人员裁量刑罚时，应当尽量根据各自在单位犯罪中实际所起作用的大小，分清主次罪责，以便罚当其罪。

3.几种特殊对象能否成立单位犯罪的主体答：个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须符合刑法上单位的标准）在被承包企业中有无资产投入为标准，分两种情况分别认定：1）发包单位有资产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不因为发包而改变其资产属性和单位的性质，对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，应以单位犯罪论处。

2）发包单位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。

在该种情形下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投人，且独立自主经营，主要收益归属于承包者个人所有。

对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，可以个人犯罪论处。

"名为集体、实为个人"的单位能否认定为刑法上的单位？该种名实不符的单位一般包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的单位。

因以上两种单位均实际由个人投资，利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪行为，应以个人犯罪论处。

境外（含外国）公司、企业或组织能否认定为刑法上的单位，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。

如果有证据证明系境外合法存在的公司、企业或组织实施有关犯罪行为的，应对其直接负责的主管人员或直接责任人员追究单位犯罪的刑事责任。

如果经侦查所获得的或境外公司、企业、组织提供的证据、材料，无法证明行为人系以单位身份实施犯罪行为的，或者无法证明境外公司、企业或组织具有合法存在的主体资格的，对行为人所实施的严重危害行为应以个人犯罪论处。

二、关于国家工作人员的认定问题4.国家机关工作人员的范围如何掌握答：国家机关工作人员，主要指在国家机关中从事公务的人员。

对此，我国宪法已经作了明文规定。

但在司法实践中，以下几种人员也应认定为国家机关工作人员：（1）受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；（2）在乡级以上中国共产党机关，或人民政协机关中从事公务的人员；（3）在具有行政管理职能的国有公司、企业、事业单位（如国家电力总公司、证监会、保监会等）中从事公务的人员。

5.准国家工作人员如何具体认定答：准国家工作人员，是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

其中，"人民团体"是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，如乡级以上工会、共青团、妇联等组织；"委派"是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行使一定的组织、领导、监督或管理职责。

委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。

非国有单位将所接受的"委派人员"安排到下属单位从事一定的管理职责的，不影响国有单位委派人员的认定。

在具体认定中，有必要注意两点：（1）无论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。

（2）应注意把国有单位委派人员与刑法第382条第2 款规定的受委托管理、经营国有财产的人员区别开来。

委派实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系。

委托则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。

6."从事公务的人员"如何具体掌握答：从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。

从事公务的人员具体包括两种情形：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员；如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理性质，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。

如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。

对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳动或服务性劳动的人员，应与从事公务的人员相区别。

在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，却权限大小有别。

在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特性，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。

对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，作出对被告人有利的认定。

三、关于非法经营罪的认定与处罚问题7.认定非法经营罪应注意哪些问题答：非法经营罪是1997年修订后刑法规定的一个新罪名。

从定罪方面看，目前要注意两个问题：一是构成本罪的行为，除了具有未经许可，无证经营的特征外，还应当注意经营对象的特殊性。

也就是说，如果行为人非法经营的不是国家有关机关或部门规定应当专营专卖或限制流通的物品，一般宜作为违法行为认定。

例如，对于私下买卖内容上既不淫秽、又不反动的碟片或光盘的行为，不能仅仅因为无证经营数量较大、非法获利较多，就认定为非法经营罪。

如果这类行为的社会危害性确实达到严重程度，且符合其他犯罪构成的，应以其他犯罪依法追究刑事责任。

二是对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。

不能把非法经营罪当作新的"口袋罪"扩张适用。

8.单位犯非法经营罪如何处罚答：单位犯非法经营罪的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员除依法判处自由刑外，还应并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。

在确定罚金数额时，可分以下几种情况判处：一是能够查清个人违法所得数额的，判处个人违法所得一至五倍的罚金（不能少于一千元）；二是单位非法经营亏损，个人确实没有违法所得的，根据个人的犯罪情节及缴纳能力，依照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，酌情判处不少于一千元的罚金；三是违法所得名义上归单位占有，实际被个人以各种名目任意挥霍，或者有迹象表明个人从中获利的，可以考虑以名义上归单位的违法所得为基数判处罚金。

总之，应当兼顾两个方面：一是对于严重破坏市场经济秩序的犯罪，一定要依法判处财产刑，决不能让犯罪分子在经济上占到便宜。

二是在经济上制裁犯罪时，也应当注意体现刑法的公正性，不能把本应由单位承担的刑罚，转嫁或者同时判给个人承担。

四、关于虚开增值税专用发票罪的认定与处罚问题9.如何掌握虚开增值税专用发票罪与非罪的界限答：虚开增值税专用发票罪是整顿规范市场经济秩序中应予重点打击的犯罪。

这一犯罪的基本特征是，行为人明知自己的虚开或者非法抵扣行为会造成国家税款的流失，仍然实施虚开或者非法抵扣的行为。

不具备这一主客观事实特征，不能认定本罪。

因此，对于行为人购买他人货物，或者接受应税劳务服务以后，如实支付货物价款或劳务费，并向开票人交付增值税，但接受的发票是销售人让第三人代开的内容真实，却属虚开的增值税专用发票的，只要没有证据证实购货人明知销售人提供了非法开具的增值税专用发票的，即应认定接受发票的行为属于善意取得性质，不构成虚开增值税专用发票罪的共犯。

10.如果掌握虚开增值税专用发票罪与他罪的界限答：虚开增值税专用发票罪往往与非法出售、非法购买增值税专用发票等罪相互关联。

对于行为人将空白的增值税专用发票提供给他人虚开，然后按他人虚开发票上的价税总额按比例提取好处费的，应当以虚开增值税专用发票罪的共犯论处。