国际私法学的十个基本理念

九、诉讼与仲裁

作为解决国际民商事争议的制度化和法律化的
机制，现代国家均采用诉讼和仲裁两种方法。两 者既有联系，又有区别： 1、仲裁协议具有排除法院管辖权的效力；
2、法院对仲裁过程和程序有干预权。另一方面， 法院对仲裁也提供必要的支持和协助。
十、立法管辖权与司法管辖权

为恰当的解决管辖权问题，国际私法将确定本国 对涉外案件的管辖权过程分为两个方面：立法管 辖权和司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规 定的本国法院在何种情况下对某一涉外案件具有 管辖权限。司法管辖权则是一国法院根据本国法 律规定，在考虑具体案件相关情况后，能够受理 案件并作出裁决的权力。立法管辖权是国家主权 的直接体现，各国一般根据国际民商事案件的性 质分门别类的规定管辖权依据，且有扩大本国法 律管辖范围的趋向。
一、国内案件与国际私法案件

按照民商事案件是否具有涉外性，一国法院首先 将其受理的案件区分为国内案件和国际私法案件。 对于国内案件，法院直接适用国内民法和民事诉 讼法解决案件的实体法问题和程序法问题，而对 于国际私法案件，则必须根据国内的冲突法指引 适用本国的或外国的实体法，在程序上则要适用 关于国际民事诉讼的特别规定。因此，国内案件 和国际案件的区分具有 重要意义 ，是适用国际 私法规则的前提性问题。
但在现阶段直接调整方法并不能取代间接调整方法。 因为: 1、国际统一实体法多出现在国际经济、贸易和知识 产权领域，在国际民商事其他许多领域，还难以制 定统一实体规范； 2、在存在统一实体法的领域，缔约国的数量有限， 缔约国与非缔约国及非缔约国间的民商事法律冲突 仍要靠间接调整方法解决； 3、统一实体多允许缔约国保留，在保留的领域也需 要间接调整方法； 4、现有国际条约往往为解决某一领域的某个问题或 某几个问题而达成的，尚未覆盖整个领域或该领域 中的全部。

同其他法律部门相比，国际私法的另一个特殊 性是既有国内法渊源，又有国际法渊源。在一 国国际私法体系中，这两种渊源的地位和作用 是不同的。一般说来，国内法渊源中的国际条 约比国内法渊源有优先地位，而国际惯例比国 内法渊源中的任意性规则有优先地位，但不得 违反国内法中的强制性规则。不过，不同国家 对这两种渊源关系的规定有所不同。

什么案件是一个国际私法案件？ 凡是一个民商事案件中含有涉外因素，不管 是实体法律关系还是程序法律关系具有涉外 因素，均构成一个国际私法案件。何谓“涉 外”？普通法系和西欧国家理解较宽泛，我 国受前苏联影响将涉外概括为民事关系的主 体、客体和权利义务据已发生的法律事实中 至少有一个涉及外国。
我国现行立法并没对“涉外民商事案件”的概念下定义,但 最高院2001年12月25日通过的《关于涉外民事案件诉讼 管辖若干问题的规定》对需要集中管辖的涉外民商案件 作了列举： 1、涉外合同纠纷案件 2、涉外侵权案件 3、信用证纠纷案件的主体并不限于一方或双方是外国的 当事人，有时案件双方虽都是国内当事人，只要有涉外 因素，仍属涉外民商事案件； 4、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，这 里的仲裁包括中国国际经济贸易委员会的涉外仲裁裁决； 5、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件； 6、申请承认和执行外国法院判决的案件。当然还包括涉 外房地产案件和涉外知识产权案件。
六、国家主权与适用外国法

就国家主权与国际私法的关系而言，国家主权是 国际私法产生的前提条件，也是一个国家产生适 用外国法问题的前提。 一国为何要适用外国法，即适用外国法的理由， 不同国家、不同历史时期的学者给予了不同的解 答，该问题一直是国际私法理论的中心。对这一 问题的回答形成了各种学说。从实证的角度，国 家也出于多方面原因而适用外国法。

而法院在决定司法管辖权时，必须考虑法院地 国家和相关当事人的利益、对法院和当事人的 便利程序、是否存在一事多诉、仲裁协议、管 辖豁免等问题。因此，立法管辖权是一般规定， 司法管辖权 是针对具体案件的决定。立法管 辖权是基础，但一国享有立法管辖权，并不必 然导致该国法院的司法管辖权。立法管辖权更 多体现一国主权的要求，但司法管辖权的决定 必须更多的考虑不同国家的协调和管辖权的自 我限制。
五、内国民商法与外国民商法
源自文库
国际私法问题产生的前提条件是：一国法院平等的对 待内国民商法和外国民商法。如果一国根本否认外国 民商法的域外效力，也不要求外国承认内国民商法的 域外效力，遇到国际私法案件时只适用内国民商法， 就没有法律冲突问题，也无所谓国际私法问题。但事 实上，各国都相互承认外国民商法在内国的效力，也 就产生了法律冲突。因此，国际私法中的法律冲突的 本质是外国民商法的域外效力与内国民商法的域内效 力，或内国民商法的域外效力与外国民商法的域内效 力间的冲突。

管辖权问题是以国法院是否能够或应该对含有 涉外因素的民商事案件行使司法管辖权，是国
家主权原则在国际私法领域的主要体现之一。
法院须从两个方面合理的解决这一问题：一是 根据法院地的诉讼法，该国有合适的行使管辖 权的基础；二是法院行使管辖权不存在其他排 除因素或不便因素。

法律适用问题是法院在确立了管辖权后，在审理 时具体选择什么实体规则作为判决依据的问题。
2、是法院司法实践的实际要求，因为在涉外民商 事诉讼开始时，案件的准据法还没确定，程序问 题只能适用法院地法； 3、便利法院和诉讼参与人进行国际民商事诉讼的 要求。


如何区分程序法和实体法问题？

对此国际上没有统一的标准，英美法系的国家常把某些 问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。大陆法 系则认为当事人间的关系，特别是他们间的权利义务关 系，属于实体法，而法院和当事人、第三人的权利义务 关系则是程序法问题。 一般来说，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都 可归为实体法问题，而关于诉讼的日常例行规则可归为 程序问题。不过要对具体问题做出明确的区分并非易事， 如时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家，甚 至同一国家在不同案件中的结论会不同。我国法院也应 根据具体案件，分析争讼问题对判决结果的影响程度， 作出恰当划分。

适用外国法是否有损于国家主权呢？ 不会。因为： 1、适用外国法的范围是有限的，只有部分案件适用外 国法； 2、适用外国法是以内国的冲突规范为根据的，而内国 的冲突法也是主权国家制定的，因此，适用外国法正 是行使国家主权的体现； 3、作为冲突法的一项重要制度，公共秩序保留可以保 证适用外国法的结果不至于忘记本国的法律原则和公 共利益； 4、根据冲突规范适用外国法无损内国法院的司法管辖 权； 5、在国际私法案件中，并不意味着适用本国法才能维 护本国的主权，才能保护本国当事人的正当权益。相 反，有时适用外国法更能保护本国当事人的合法权益。

国际私法中的间接调整方法和直接调整方法是 两种既相互排斥，又相互补充的方法。法院在
处理具体案件时，只能用一种方法，而且在存
在统一实体法的领域，直接调整方法优先适用，
只有在直接调整方法无法适用时，才适用间接
调整方法。但对整个国际民商事领域来说，两 种方法是相互补充，缺一不可的。
四、国内法渊源和国际法渊源

从法院处理国际私法案件的实际过程看，识别问 题、管辖权问题和法律适用问题是三个依次必须 解决的问题，我们在分析国际私法的实例时，总 是离不开对这三个问题的回答，国际私法的许多 制度也是围绕这三个问题展开的。 识别是管辖权和法律适用的前提。定性的不同， 适用的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则就 不同，会直接导致案件的审理结果不同。

国际私法正是以各国民商法间存在的冲突为 前提，以与其有最密切联系的国家的民商法 为准据法来调整某一国际民商事关系，因此， 国际私法并不优先适用内国民商法，而是将 内外国法在价值上不分轻重，赋予平等的资 格，客观的确定准据法。这是自萨维尼提出 “法律关系本座说”以来，国际私法一直坚 持的基本理念。
二、程序法问题与实体法问题

一个法院受理国际私法案件后，会遇到多个需
要解决的争讼问题，各国法院的普遍实践是： 首先将这些问题划分为程序法问题和实体法问 题。其次，对于程序法问题，法院只适用法院 地法，对于实体法问题，法院应适用国际私法 规则选择合适的准据法。
程序问题为什么必须适用法院地法？

1、如果要求法院在审理国内案件和国际私法案件 是适用不同国家的程序法，不符合现代法治国家 的普遍要求；

对于三者的关系，识别是前提，对后两者起着决
定作用，而管辖权问题又是法律适用的前提，他 们必须与识别的结果保持一致，法院也只有在解 决了管辖权问题后才会遇到法律适用问题，但解 决管辖权问题是依据法院地的程序规则，而解决
法律适用问题则是法院地冲突规则。
八、分割方法与司法任务的简单化



随着国际私法规则的发展和精确化，必然要求国际私 法的立法和司法实践对同类法律关系进行划分，依不 同性质规定不同的冲突规则，甚至对同一法律关系的 不同环节适用不同的法律，这种方法称为分割方法。 传统冲突规则对同一类法律关系只规定一条冲突规则， 但分割方法更符合日益复杂的法律关系，使案件得到 更公正、更合理的解决。但回带来法院的司法负担， 使法院地国为追求公正判决支付过高的社会成本，因 此，一些学者提出在进行国际私法立法和司法时，应 将司法任务的简单化作为主要考虑因素之一。 因此，分割方法和司法任务简单化间是一对内在的矛 盾，两者须保持一个适当的度，过分强调任何一方面 都是不恰当的。

总之，国家主权是国际私法赖以存在的前提， 但并不是说冲突规范的具体内容也要体现国家 主权原则，更不是说所有的国际民商事关系要 适用法院地法才体现国家主权哪个要求。在现 代国际交往增多，全球化的时代，国际私法的 主要任务应是消除一国法院只适用本国法，而 不适用外国法的法院地法主义。
七、识别、管辖权与法律适用问题

就冲突规范与各国民商法的关系而言，由于 冲突规范是法律适用规范或选择规范，通过 他来在各国民商法间举行选择。因此，它与 各国民商法间形成适用，层次上的上下位关 系，法院在面临一国国际私法案件时，首先 应适用冲突规范，而不能直接适用外国或内 国民商法。因此，有些学者认为国际私法的 作用是划分内国民商法与外国民商法的适用 范围。

在识别时，应坚持以下原则: 1、一般情况下应适用法院地法律制度和观念 进行识别； 2、法院对某一具体案件的定性必须保持惟一 性，不能模棱两可； 3、在竞合的情况下，法院应尊重原告的选择， 只有符合我国法律的规定，法院必须按原告提 起的诉因识别； 4、一旦做出定性，法院在决定管辖权、法律 适用时必须保持连贯性。
国际私法学的十个基 本理念
国内案件和国际案件 程序法问题和实体法问题 直接调整方法和间接调整方法 国际私法的国内法渊源和国际法渊源 内国民商法与外国民商法的平等 适用外国法与尊重国家主权的关系 识别问题、管辖权问题和法律适用问题的逻辑过程 分割法与司法任务的简单化之间的对立统一关系 诉讼和仲裁在解决国际民商事争议中的基本关系 立法管辖权与司法管辖权的区分意义和考虑因素

三、直接调整方法与间接调整方法


现代国际私法的一个突出特点是：综合利用直接 调整方法和间接调整方法解决国际私法案件中的 法律问题。 与间接调整方法相比，直接调整方法更直接、更 全面、更彻底的解决不同国家间的民商事法律冲 突。所以当一个国际私法案件中的争讼问题属于 某一国际条约或国际惯例的调整范围，法院应优 先适用直接调整方法，只有当直接调整方法无法 适用或不能解决问题时，法院才适用间接调整方 法。因此，直接调整方法排斥并冲击着间接调整 方法，使两者出现对立。