“耦合”与“阶层”：辩护律师质证方式之转变

“耦合”与“阶层”：辩护律师质证方式之转变彭夫北京天达共和（律师）事务所合伙人概要：以合法性、真实性、关联性为审查对象的“耦合式”质证方式存在逻辑混乱，限制了律师辩护权。

以证据资格和证明力为审查对象的“阶层式”质证方式，更加符合刑事诉讼程序的人权保障“底色”。

在具体运用上，证据资格审查优先，证明力审查轮候；否定证据资格的证据无需查证证明力。

并且，证据资格审查时排除证据印证规则的适用。

近两年，以庭审为中心的诉讼制度改革在刑事诉讼领域有点偃旗息鼓的意思。

刑事诉讼法庭调查的举证质证环节流于形式，难以发挥应有的查明案件事实的作用。

这个问题由来已久，也是久拖不决。

究其原因在于司法实践尚未做到“以庭审为中心”。

法庭调查流于形式的主要表现在于，传统的“三性耦合式”质证方式限制了被告人及其辩护人的质证权，不利于案件事实的查明。

与其坐等“以庭审为中心”的到来，不如在现有的条件下积极争取权利。

因此，本文建议辩护人用“证据资格与证明力阶层式”质证方式替代传统的“三性耦合式”质证方式，以更清晰的实现质证目的。

一、“三性耦合式”质证方式并非法定却成习惯2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》以及2017年《中华人民共和国行政诉讼法》、2017年《中华人民共和国民事诉讼法》三部诉讼法中均未对举证质证方式进行规定。

只有2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“刑事诉讼法司法解释”）并没有规定公诉人、被告人、辩护人在质证环节必须围绕证据的“三性”（合法性、真实性和关联性）发表质证意见。

公诉人在法庭调查阶段举证完毕后，法官最常用的法庭用语之一便是，“下面由被告人及其辩护人围绕证据的三性发表质证意见，质证意见应当简洁不要展开，具体的意见在法庭辩论阶段发表”。

到了法庭辩论阶段，辩护人对证据展开论述时，法官又会打断道，“质证意见已在法庭调查阶段发表，不要重复，就事实法律问题发表辩护意见”。

抛开被告人不知道证据三性是为何物不谈，证据是认定案件事实的基石和唯一依据，对证据的意见如何简洁、怎能简洁呢！另外，对证据的详细意见，在法庭调查阶段不让说，在法庭辩论阶段又不让讲，最终的庭审辩护只能是走过场。

在这种庭审模式之下，所有的经验都只是毫无意义的重复，无法给诉讼制度改革提供有益借鉴。

相反，如果在举证质证环节控辩双方争论充分，法庭辩论阶段只需寥寥几句“总结陈词”即可。

庭审实质化不应该是辩论的唇枪舌剑，而是质证的不厌其烦。

二、“耦合”意味着逻辑混乱，并容易导致错案有观点认为合法性、真实性和关联性是证据的属性。

因此，质证和证据审查应当围绕证据“三性”进行。

这种观点混淆了证据与定案根据的异同。

在刑事诉讼程序的不同阶段，证据的“角色”通常可以分为：自然证据、证据材料、诉讼证据和定案根据。

这四种证据“角色”是层层嵌套关系。

刑事诉讼证据审查过程就是对证据进行“层层筛选”，最终证明案件事实的过程。

辩护人所面对的证据“角色”主要是证据材料和诉讼证据。

辩护人质证工作是围绕着证据材料和诉讼证据进行的，质证的最终目的就是阻止证据成为定案根据。

特别注意，辩护人如果干涉自然证据，则涉嫌违法甚至犯罪。

证据属性是证据的本质特征，不是定案依据的本质特征。

所谓的证据“三性”并非均为证据属性。

换言之，证据不一定具备合法性和真实性，但一定具备关联性。

因此，“三性”判断也不是证据属性的判断。

证据审查也并非解决证据属性认定问题，而是要解决证据如何转化为定案根据的问题。

作为定案根据的证据才应当具备合法性、真实性和关联性。

甚至进一步将“三性”作为是否能够成为定案根据的必要条件，这都尚可接受；但不分先后的对证据“三性”进行审查，以“筛选”定案根据则存在较为严重的逻辑混乱。

“三性耦合式”质证的问题关键不在于“三性”而在于“耦合”。

“耦合”意味着没有先后次序、不区分阶段，进而法官对证据“三性”的审查同样也没有先后顺序。

这会导致证据审查的混乱。

例如，实践中存在对合法性待定的证据，凭借真实性和关联性去反证合法性存在的情况。

合法性判断是一个法律判断，只能依据法律规定，而真实性和关联性判断凭借的是经验和逻辑。

凭借经验得出的关联关系，无论如何都不能用于证明证据具备法律规定的资格。

这是一个显然的逻辑谬误。

说句题外话，我国的犯罪构成理论也是耦合式的四要件理论。

同样缺乏定罪出罪的逻辑。

逻辑似乎是中国人知识结构中的一个短板。

单纯的逻辑错误也能忍受，毕竟“凑活”是很多人奉行的哲学。

但这种逻辑错误会直接导致错案发生，就不能被接受了。

尤其是辩护人，如果在庭审中也是采取“凑活”心态，那么这种辩护也就不可能“扶大厦之将倾，挽狂澜于极危”。

“三性耦合式”的目的是围绕真实性对证据进行审查，相比是否合法和有关联，法官更为看重的是是否真实。

观念上强调证据的真实性标准，在实践中会出现为了查明案件真相而不择手段的情况。

运用非法手段获取的所谓真实，很可能只是侦查人员想象的“真实”。

三、具备证据资格和证明力是证据成为定案根据的前提《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条第2款规定的，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

法条规定的“查证属实”并非仅对证据的真实性进行审查，而是包含着对证据的证据资格和证明力的双重审查。

只有同时具备证据资格和证明力的证据才能作为定案根据。

因此，在质证中，辩护人应当主要针对证据的证据资格和证明力提出有效质疑。

（一）证据资格主要强调证据“能不能用”证据资格，又称之为证据能力，是指证据能够为法庭所接纳的资格和条件。

只有具备证据资格的证据才能拿到通往法庭的“入场券”，对于证据资格的审查一般通过庭前会议程序解决。

但实践中同样存在，通过庭审质证排除证据资格的情形。

这是由于我国非法证据排除程序适用对象受限导致的。

对于法定的八种证据的证据资格，刑事程序法均做了相关规定。

证据资格的判断是一个法律问题。

辩护人只需要对照法律规定，审查相关证据的证据资格即可。

作为辩护人而言，证据资格的判断应当是反向判断，即尽力否定证据的法庭准入资格，或者将那些进入法庭审理程序的证据排除在定案根据之外。

应当注意的是，一切能够证明案件事实的材料都是证据，能够成为定案依据的证据不只是法定的八种。

因此，对于法定证据种类之外的证据，在审查其证据资格的时候可能会援引其他部门法律法规。

以价格认定结论书为例，价格认定结论书并非鉴定意见（参见彭夫《刑事案件涉案物品价格确定程序及质证依据》），不属于法定八种证据类型，因此，仅援引刑事程序法的规定审查其证据资格还不够。

国家发改委及其价格认证中心对于价格认定制定了《价格认定规定》《价格认定行为规范》《价格认定依据规则》《价格认定文书格式规范》等多部部门规章和规定，上述规章和规定也可以作为辩护人质疑价格认定结论书证据资格的法律依据。

（二）证明力主要强调证据“合不合用”证据资格只是证据的“法律身份”，说明证据有资格成为验证待证事实的依据，但并不能直接促使待证事实更有可能存在或不存在。

因此，具备证据资格的证据尚不足以成为定案根据，除此之外，还必须具备证明力。

证明力，是指证据所具有的证明某一事实存在或不存在的能力。

证明力的判断主要围绕着真实性和关联性两个方面展开。

真实性判断主要是有或无的判断，而关联性判断主要是强和弱的判断。

对于证明力的审查主要依赖经验和逻辑，由裁判者根据自己的理性、经验和良心，进行自由判断。

因此，对于证明力的质证也是依赖辩护人的经验与逻辑去影响法官的“内心确信”。

当然，影响法官的“内心确信”有一个重要的前提就是法官秉持中立和正义。

否则，影响法官的“内心确信”就是天方夜谭。

我国刑事程序法保留了“法定证据主义”的色彩。

对于真实性的判断，我国刑事程序法规定了较为详细的审查内容和排除情形。

因此，对于真实性的质证，存在明确的法律依据。

需要注意识别的是，在《刑事诉讼法司法解释》中，证据资格排除规则与证明力（真实性）排除规则被混合规定为“不得作为定案根据”。

四、“阶层式”质证的要点（一）不具备证据资格的证据不足以谈证明力“阶层式”的核心就在于证据资格审查在先，证明力审查在后。

没有证据资格的证据说明不具备成为定案根据的法定条件，直接应当排除，根本不需要再审查证明力。

即便证据具备证明力，只要不具备证据资格，同样应当排除，不得作为定案根据。

这是“国家尊重和保障人权”（《中华人民共和国宪法》第33条）的应有之义。

正如，有学者阐述，法治程度有多种指标，就刑事程序而言，排除非法证据的观念、决心以及公众认可度，是检验法治成熟度的首要标准。

已被否定证据资格的证据，即使对发现真相和认定犯罪极有价值乃至为唯一线索，也不能再令其恢复证据能力。

国家应当带头守法，越是存在保障人权与打击犯罪相矛盾的时候越应当坚守法治底线。

决不能以正义之名、行不义之实。

刑事诉讼法就是“为发现真相设置手段限制，禁止不计代价与不择手段地寻求真相”。

在司法实践中，基于惩治犯罪的内心冲动和角色需要，很多法官倾向于优先审查证据的真实性和关联性。

对于只要具备真实性，并且能够证明待证事实的证据，哪怕不符合证据的法定要件，也依然选择采信。

例如，在非法证据排除程序中，很多法官在审核“排非”申请时，着重审查被告人的供述是否有其他证据予以印证，而不是优先关注被告人是否受到刑讯逼供。

只有当被告人的供述确系虚假时，法官才会对“排非”产生兴趣，除此之外，法官更多的认为申请“排非”的辩护人是在“制造麻烦”。

（二）“阶层式”质证具备法律依据简单而言，所谓“阶层式”质证，就是先对证据的证据资格发表意见，再就证据的证明力发表意见。

虽然，《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有明确规定质证方式，但“阶层式”质证具备法律依据。

例如，2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第30条规定，庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。

但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

该规定第33条第2款规定，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

由上述规定可以得出，对于合法性待定的证据，不具备进入法庭的资格，不得审查其证明力。

抛弃僵化的“三性耦合式”质证方式，转而采取“证据资格和证明力阶层式”质证方式，控方似乎已经走在了辩方前面。

例如，2018年最高人民检察院《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第2条第2款规定，质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。