“耦合”与“阶层”：辩护律师质证方式之转变

“耦合”与“阶层”：辩护律师质证方式之转变

彭夫北京天达共和（律师）事务所合伙人

概要：以合法性、真实性、关联性为审查对象的“耦合式”质证方式存在逻辑混乱，限制了律师辩护权。以证据资格和证明力为审查对象的“阶层式”质证方式，更加符合刑事诉讼程序的人权保障“底色”。在具体运用上，证据资格审查优先，证明力审查轮候；否定证据资格的证据无需查证证明力。并且，证据资格审查时排除证据印证规则的适用。

近两年，以庭审为中心的诉讼制度改革在刑事诉讼领域有点偃旗息鼓的意思。刑事诉讼法庭调查的举证质证环节流于形式，难以发挥应有的查明案件事实的作用。这个问题由来已久，也是久拖不决。究其原因在于司法实践尚未做到“以庭审为中心”。法庭调查流于形式的主要表现在于，传统的“三性耦合式”质证方式限制了被告人及其辩护人的质证权，不利于案件事实的查明。与其坐等“以庭审为中心”的到来，不如在现有的条件下积极争取权利。因此，本文建议辩护人用“证据资格与证明力阶层式”质证方式替代传统的“三性耦合式”质证方式，以更清晰的实现质证目的。

一、“三性耦合式”质证方式并非法定却成习惯

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》以及2017年《中华人民共和国行政诉讼法》、2017年《中华人民共和国民事诉讼法》三部诉讼法中均未对举证质证方式进行规定。只有2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“刑事诉讼法司法解释”）并没有规定公诉人、被告人、辩护人在质证环节必须围绕证据的“三性”（合法性、真实性和关联性）发表质证意见。

公诉人在法庭调查阶段举证完毕后，法官最常用的法庭用语之一便是，“下面由被告人及其辩护人围绕证据的三性发表质证意见，质证意见应当简洁不要展开，具体的意见在法庭辩论阶段发表”。到了法庭辩论阶段，辩护人对证据展开论述时，法官又会打断道，“质证意见已在法庭调查阶段发表，不要重复，就事实法律问题发表辩护意见”。抛开被告人不知道证据三性是为何物不谈，证据是

认定案件事实的基石和唯一依据，对证据的意见如何简洁、怎能简洁呢！另外，对证据的详细意见，在法庭调查阶段不让说，在法庭辩论阶段又不让讲，最终的庭审辩护只能是走过场。在这种庭审模式之下，所有的经验都只是毫无意义的重复，无法给诉讼制度改革提供有益借鉴。相反，如果在举证质证环节控辩双方争论充分，法庭辩论阶段只需寥寥几句“总结陈词”即可。庭审实质化不应该是辩论的唇枪舌剑，而是质证的不厌其烦。

二、“耦合”意味着逻辑混乱，并容易导致错案

有观点认为合法性、真实性和关联性是证据的属性。因此，质证和证据审查应当围绕证据“三性”进行。这种观点混淆了证据与定案根据的异同。

在刑事诉讼程序的不同阶段，证据的“角色”通常可以分为：自然证据、证据材料、诉讼证据和定案根据。这四种证据“角色”是层层嵌套关系。刑事诉讼证据审查过程就是对证据进行“层层筛选”，最终证明案件事实的过程。辩护人所面对的证据“角色”主要是证据材料和诉讼证据。辩护人质证工作是围绕着证据材料和诉讼证据进行的，质证的最终目的就是阻止证据成为定案根据。特别注意，辩护人如果干涉自然证据，则涉嫌违法甚至犯罪。

证据属性是证据的本质特征，不是定案依据的本质特征。所谓的证据“三性”并非均为证据属性。换言之，证据不一定具备合法性和真实性，但一定具备关联性。因此，“三性”判断也不是证据属性的判断。证据审查也并非解决证据属性认定问题，而是要解决证据如何转化为定案根据的问题。作为定案根据的证据才应当具备合法性、真实性和关联性。甚至进一步将“三性”作为是否能够成为定案根据的必要条件，这都尚可接受；但不分先后的对证据“三性”进行审查，以“筛选”定案根据则存在较为严重的逻辑混乱。

“三性耦合式”质证的问题关键不在于“三性”而在于“耦合”。“耦合”意味着没有先后次序、不区分阶段，进而法官对证据“三性”的审查同样也没有先后顺序。这会导致证据审查的混乱。例如，实践中存在对合法性待定的证据，凭借真实性和关联性去反证合法性存在的情况。合法性判断是一个法律判断，只能依据法律规定，而真实性和关联性判断凭借的是经验和逻辑。凭借经验得出的关联关系，无论如何都不能用于证明证据具备法律规定的资格。这是一个显然的逻辑谬误。

说句题外话，我国的犯罪构成理论也是耦合式的四要件理论。同样缺乏定罪出罪的逻辑。逻辑似乎是中国人知识结构中的一个短板。

单纯的逻辑错误也能忍受，毕竟“凑活”是很多人奉行的哲学。但这种逻辑错误会直接导致错案发生，就不能被接受了。尤其是辩护人，如果在庭审中也是采取“凑活”心态，那么这种辩护也就不可能“扶大厦之将倾，挽狂澜于极危”。“三性耦合式”的目的是围绕真实性对证据进行审查，相比是否合法和有关联，法官更为看重的是是否真实。观念上强调证据的真实性标准，在实践中会出现为了查明案件真相而不择手段的情况。运用非法手段获取的所谓真实，很可能只是侦查人员想象的“真实”。

三、具备证据资格和证明力是证据成为定案根据的前提

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条第2款规定的，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。法条规定的“查证属实”并非仅对证据的真实性进行审查，而是包含着对证据的证据资格和证明力的双重审查。只有同时具备证据资格和证明力的证据才能作为定案根据。因此，在质证中，辩护人应当主要针对证据的证据资格和证明力提出有效质疑。

（一）证据资格主要强调证据“能不能用”

证据资格，又称之为证据能力，是指证据能够为法庭所接纳的资格和条件。只有具备证据资格的证据才能拿到通往法庭的“入场券”，对于证据资格的审查一般通过庭前会议程序解决。但实践中同样存在，通过庭审质证排除证据资格的情形。这是由于我国非法证据排除程序适用对象受限导致的。

对于法定的八种证据的证据资格，刑事程序法均做了相关规定。证据资格的判断是一个法律问题。辩护人只需要对照法律规定，审查相关证据的证据资格即可。作为辩护人而言，证据资格的判断应当是反向判断，即尽力否定证据的法庭准入资格，或者将那些进入法庭审理程序的证据排除在定案根据之外。

应当注意的是，一切能够证明案件事实的材料都是证据，能够成为定案依据的证据不只是法定的八种。因此，对于法定证据种类之外的证据，在审查其证据资格的时候可能会援引其他部门法律法规。以价格认定结论书为例，价格认定结论书并非鉴定意见（参见彭夫《刑事案件涉案物品价格确定程序及质证依据》），不属于法定八种证据类型，因此，仅援引刑事程序法的规定审查其证据资格还不