浅论行政不作为国家赔偿
论行政不作为的赔偿责任
科
蠢
论 行政 不作 为 的赔偿 责任
毕 维 良
（ 中国石化销 售有 限公 司， 北京 １０ ） ０ ７ ８
摘 要： 针对行政不作为这一行政违法行为 ， 探讨 了建立行政不作 为国家赔偿 责任制度的必要性 ， 如何认定行政不作 为的赔偿 责任， 政不作 行 为赔偿的公务 员责任 ， 并就行政不作为的赔偿 责任提 出了进 一步完善《 国家赔偿 法》 的有 关内容 。 关键词 ： 行政不作 为； 赔偿 ； 责任 当前 ， 由于 种种原 因 ， 政不作 为屡见 不 偿 ， 行 从而使公 民、 法人和其他组织的合法权益得 与该损害之间存在因果关 系。在认定行政赔偿 鲜。行政不作为是指行政主体负有 某种法定的 到全面合理 的保护 ； 此外 ， 还可以不断提高相对 责任时 ， 要先穷尽其他救济手段 ， 即受害人只有 作为义务 ， 具有履行能力却拒绝履行、 不完全履 人 的权利保护意识 。 在 向其他责任人无法求偿 时或者 无法获得完全 行或迟延履行该法定的作为义务 的行 为。行 政 第二 ，行政不作为本身的特 质决定 了必须 赔偿时 ， 才可以向国家请求行政赔偿 。 不作为具有以下特点 ： 违法性 。 ａ 一 违法性是行政 承担行政赔偿法律责任。首先 ，行政主体不履 ３行政不作为赔偿 的公务员责任 不作为的本质特点 ，行政不作为在 本质上是行 行 、怠于履行其行政监管职责在法律上就是一 行政主体的公务员是 否不履行或怠于履行 政主体对法定行政监管职责的放弃 ，对该 法定 种法律行为 。 不履行 、 怠于履行职责就是没有或 行政监管职责 ， 应从个案作整体考虑 ， 了法条 除 义务的放弃也就是对社会公共 利益 和相对 人合 没有完全履行法定职责 ， 就是不作为、 不行使职 结构、 规范效果 目的外 ， 具体负责 的公务员对其 法权益的侵害 ， 必将造成一定的损害后果 。 ． ｂ 消 权 。 这种事实上 的不作为就是一种法律行为 ， 只 职责的认识程度、 一般 处理 的程序 、 行政监督以 极性 。行政不作为的消极性在主观上表现为行 不过与作为 的行为形态不一样而 已，这是法律 及该公务员的过错 程度 ，以及对损害发生是否 政主体放弃其行政监管义务 ，客观上表现 为怠 拟制的结果 。 因此 ， 这种行为也具有法律行为的 有预见可能性等 ，皆应作为是否承担行政不作 于履行其行政监管义务 ， 具体 表现形式有 拒绝 效果和性质 ，不履行或怠于履行 行政监管职责 为行政 赔偿 责任 和公 务员个人 责 任的考虑 因 履行 、不完全履行或迟延履行 其行政 管理 与监 也就有侵害他人合法权益的可能性 ， 有侵权 素 。 具 在确定行政不作为行政赔偿责任中， 公务员 督的法定义务 。． ｃ 潜伏性。 由于行政不作为表现 性 。 其次 ， 不履行或怠于履行行政监管职责的行 和行政主体应当区分各 自的赔偿责任 国‘ 我 国 为消极不履行义务 ，在通常情 况下不会 马上 东 为违反了它的职责要求 ， 归责的根据 ， 这是 该不 家赔偿法》虽然没有 明文规定行政不作为赔 偿 窗事发 ，并不会立即直接戕 害行政相对人 的合 作为具有违法性。公权力 是一种权力 、 职责 ， 同 责任 ， 但却规定了一般 的公务员责任追究机｛ ， 目 Ｉ 法权益 ， 具有相当的潜伏 性 ， 增加了追究该类 行 时也是一种法定义务 ，行政主体对 其行 政监管 即首先 由国家行政机关 承担行 政赔偿责任 ， 然 为法律责任的举证和操作 困难 。 ． ｄ危害性 。 政 的权力没有象私权利主体 那样的处 分权 ， 行 这是 后对在行 使行政职权 的过程 中有故意或者重大 不作为虽然具有一定的潜伏性 ，但该行为将 对 它对 国家、 法律 ， 甚至是特定第三人所承担 的义 过失的公 务员 ， 以予 以追偿 。 可 行政相对人和社会造成某种损害。 ． ｅ 强力性 。 行 务或职责。 ４完善《 国家赔偿法＞ 的有关 内容 政不作为的发生很多是由于行政主体 停留在传 第三 ， 有利于贯彻落实宪法的原则性规 定。 第一 ，在总则 中明确行政不作为的行政赔 统的“ 权力 至上 ” “ 和 官本位” 意识 ， 为 自己是 宪法是我国的根本大法 ， 认 具有最 高法律效力 ， 是 偿责任。 据此 ， 可以将我国《 国家赔偿法＞ 第二条 强势方 ， 可以只按 自己单 方的意志来行为 ， 明 其他立法的基础和依据。 有 我国《 宪法》 ４ 条规 第一款的规定修改 为 “ 第 ｌ 国家机关和国家机关工 显的强力色彩 。我国《 国家赔偿法 》 没有就行 政 定 ：对于任何国家机关和国家工作 人员 的违法 作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公 “ 不作为造成的损害作出国家赔偿 的规定 。对行 失职行为 ， 有向有 关国家机关提 出申诉 、 控告或 民、 法人和其他组织 的合法权益造成损害的 ， 受 政不作为导 致 的损害必须 得到国家赔偿 救济 ， 检举的权利。 由于国家 机关和 国家工作人员 害Ａ；依 照本法取得 国家赔偿的权利。 用立法 ｉ ｆ ＂ ” 这是一切行政救济的归宿点 。 完善国家赔 偿法 ， 侵犯公民权 利而受 到损失 的人 ，有依照法 律规 将 行政不作为纳入行政赔偿的范 围，扩大现行 需要 明确规 定行政不作 为的国家赔偿 责任 、 相 定取得赔偿的权利。” 这～规定 ， 明确了公 民有 《 国家赔偿法》 的赔偿范 围。 对 人获得 国家赔 偿的权利 、行政不作为的 国家 权对 行政不 作为提起诉讼 ， 获得赔偿 的权利 ， 而 第二 ， 在分则 中明确行政不作为侵权的赔 赔 偿义务机关和赔偿 范围 ， 完善对公务员赔偿 《 国家赔 偿法》 却没有 明确规定行政不作为 的赔 偿 范围和求偿穷尽原则 。在我国＜ 国家赔偿法 ＞ 责任的追缴制度。 偿范围和标 准 ， 以 ， 当将行政不作为纳入行 第 四条中 ， 所 应 增加一款规定 ：因负有法定义务 的 “ １建立 行政不 作为赔偿 责任 制度 的必要 政赔 偿的范围，使宪法 的原则性规定得到 贯彻 行政 机关及其工作人员不履行或怠于履行法定 性 执行。 职 责致使公 民、法人和其他组 织的合 法权益受 第一， 对行政不作为规定行政赔 偿法律责 第四 ， 有益 于树立政府 良好 的形象和实现 到损 害的 ， 受害人无法通过其 他方式得 到赔偿 任可以更有效周全地维护公 民的合法权益和其 社会的公平 、 正义与和谐 。 没有赔偿 责任 的后顾 或 无法得 到完全赔偿 的，受害人有获得行政 赔 他 宪法权 利 ，使其所受损害得到圆满恢复和救 之忧 ， 这无 疑助长 了行政不作为 的猖獗 ， 这也大 偿 的权利 。” 立法明确求偿穷尽原 则 ， 就是为 了 济。我 国的《 国家赔偿法》 没有 明确规定对行政 大减损 了政府在公众心 目中的形象 ，减损 了政 突出行政赔偿责任 的补充性和限制性 。 不作为造 成的损 害可 以请求赔偿 ，而只是规定 府执行政策 、 法律 的威严 。 如果对行政不作 为所 第三 ，引入惩罚性赔偿 ，提高行 政赔偿标 可由上级行政机关或者法院确认该不作为违法 造成 的损失 ， 相对人不能获得救济 ， 这就很难实 准 。 从世界各 国国家赔偿立法的规定来看 。 在确 和令其 限期履行 ，但是对损害却没有规定赔偿 现法律公平 、 正义 的内在精神 ， 这必然不利于促 定赔偿标 准时主要坚持惩罚性 、 补偿 性、 抚慰性 责任 ， 种做法 只能防止违法行为继续侵害相 进社会 的和谐 。 这 所以 ， 我国非 常有必要立法 明确 原则 。 我国《 国家赔偿法 》 采用 的是抚慰性原则 ， 对人权益 ， 而对 相对人 己经遭受的损害并不能 行政不作为的赔偿法律责任 ，以促使有关 的行 适 用“ 生存保 障” 的赔 偿标准 ， 当前这个标准对 得 到补救 ，这显然不利于保护相对人的合法权 政 主体积极履行行政监管等职责 。 行政不作为将难以起到有效的警 戒作用 。惩罚 “ 益。 当前 ， 行政不作为现象频频发生 ， 给公 民、 法 ２行政不作为赔偿责任 的认定 性赔 偿金是一种社会 示范性的 ‘ 偿 ’而不是 赔 ， 人 和其他组织 的合法权益造成 了极大 的损 害 。 行政不作为承担行 政赔偿责 任 的前 提 ， 就 纯 私人补偿性的赔偿 。它主要适用于针对社会 确立行政不作为 的行政赔偿责任 ，明确行政主 是 首先要确定该不作为的违法性 。行政不作为 不 特定 的多数人 所实 施 的 ‘ 公共 不法 行为 ’ ， 体 的职责 ，赋予行政相对人在遭受行 政不作为 违法性 的确认方式有 以下几种 ：行政主体 自行 （ｕ ｌ ｒ ｇ） 例如欺诈行为 ， ｐ ｂ ｃｗｏ ｓ ， ｉ ｎ 这种行为 由于��
行政不作为的责任是什么？
行政不作为的责任是什么？一、行政不作为的责任是什么?行政不作为构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。
但是中国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。
由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。
从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。
二、行政不作为的侵权构成第一，行政不作为违法。
一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。
这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。
由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。
所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。
因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。
第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。
这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。
同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。
行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。
第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。
行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。
只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。
根据我国法律规定，对于行政不作为的相关情况，是属于违反我国相关法律规定的，具体情况下涉及到行政不作为的相关事项的，应当严格按照相关法律规定的程序来进行处理和认定，当事人有权向行政机关的上级部门或者纪检部门提出申诉，要求赔偿。
论行政不作为国家赔偿责任
不作为是一种 徒具表 象 而不具有 实质 内容 的“ 中
空” 行政行为 ， 但与违法行政作 为相 比， 其侵害性更
具隐蔽性。目前学术界对于行政不作为的理论研究 尚属薄弱环节 ， 鉴于此 ， 笔者略抒拙见 ， 以作引玉之 砖， 希望能对这方面的理论研究有所裨益。
一
机关对于 当事人的申请或依职权本应作为而没有做
出实体决定的行为。只要行政机关对当事人的申请
、
行政不作为的基础理论
做出了最后的实体决定 ， 无论其 内容是肯定或否定 ，
都属于行政作为行为。 ４ 行政主体超过法定期限不作为。行政主体在 ． 法定期限内不作为 ， 是法律赋予的自由裁量权 ， 并不 构成不作为违法。这里法定 期限应采用广义解释。
１违法性 。行政主体未依法作 出应作之行为 ， ．
因而具有违法性 ， 是行政不作为的基本特征 。行政 不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠
２行政主体具有履行法定义务的可能性。构成 ． 行政不作为必须是行政主体具有履行法定义务的可 能性 ， 即具有ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ行该义务 的主观意志能力。行政 不
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２０ ０ ６年 ６月
郑州经济管理干部学 院学报
Ｊ ＵＲＮＡＬ ＯＦ Ｚ ＮＧＺ Ｏ ＨＥ ＨＯＵ ＥＣ ＯＮＯＭＩ ＆ ＭＡＮＡ ＣＳ ＧＥＭＥ ＮＳ Ｉ ＵＴ ＮＴ Ｉ Ｔ Ｔ Ｅ
Ｊｎ ． ｕ ｅ
Ｖ０ ． １ Ｎｏ ２ １２ ．
法律 法规有 明确规 定 的， 法律 、 按 法规 的规定 ； 法
律、 法规没有明确规定的， 可以适用规章的规定 。在 没有规定法定期 间的情况下， 学理界主张根据多方 面因素 ， 如行政主体处理类似问题的惯用时间 、 事件 本身的难易程度 、 行政主体的主客观条件 、 有无法定 阻碍事 由等， 确定一个合理时间， 并以该合理时间为
浅析行政不作为的国家赔偿责任
浅析行政不作为的国家赔偿责任[摘要]我国的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人和其他组织合法权益时应负的责任问题。
文章主要从行政不作为涵义的界定，行政不作为构成国家赔偿责任的要件，国家承担行政不作为赔偿责任的必要性以及完善行政不作为国家赔偿责任的措施等几个方面探讨这一问题。
[关键词]行政不作为；国家赔偿；救济近些年，行政机关怠于履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，导致公共利益受损的案件频繁出现。
例如毒胶囊事件、可口可乐“含氯门”事件及地沟油事件等不胜枚举。
行政不作为行为和行政作为行为一样都是由行政主体实施的行政行为，而且会对公民和公共利益造成损害。
行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性、因而具有很大的危害性，“成为行政执法中的‘幽灵’”。
[1]《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿，实践中由于缺乏可供具体操作的具体规定而妨碍了司法公正，由此产生了行政不作为国家赔偿责任的讨论。
一、行政不作为涵义的界定对行政不作为的涵义予以界定，是研究国家对行政不作为负赔偿责任的前提。
目前学术界对行政不作为的观点主要有以下几种：是指行政机关不履行法定职责的行为；是指行政机关在方式和内容上负有积极作为的义务，但其不为的状态；是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态；是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为方式。
上述观点具有一些共同点：行政机关是主要的行为主体，行为主体负有法定义务而没有履行该义务；第三种观点将行政职责等同于作为义务；第四种观点以相对人的合法申请作为构成行政不作为的唯一条件，忽略了行政机关依职权这一情形。
对上述观点的分析有助于正确界定行政不作为的涵义。
笔者认为，行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且在法定期间内能够履行而未履行（包括没有正确履行）的行为。
行政不作为包括以下几层含义：二、行政不作为的行为主体行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。
探析依职权行政不作为赔偿的违法判断标准
探析依职权行政不作为赔偿的违法判断标准摘要：现行法律虽未明文规定，但是通过一定的法律解释方法，可以将行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。
但如何判定依职权行政不作为的违法则成了理论研究和司法实践的重中之重。
本文以日本判例为分析对象，并结合相应的日本学者理论，通过区分食品药品公害监管不作为类型与一般行政不作为类型，提出了判断依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。
关键词：依职权行政不作为行政裁量违法判断标准引言20XX年由三鹿奶粉所点燃的国产食品安全危机仍让我们心有余悸，在追究无良赔偿责任的同时，行政机关的监管不作为国家赔偿责任首次成为学界争议的对象。
20XX年由食品药品所导致的安全事件依旧来势汹汹。
据有关资料显示，仅20XX年第一季度，我国有关食品药品安全事件就达到36件，其中问题双黄连注射液致人死亡事故又再次将药品安全行政监管责任推向了风口浪尖。
而近年食品药品安全领域所体现出来的监管行政不作为责任也许仅仅是冰山一角，在尹深琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案、孟宪梅等诉广饶县交通局未及时清除道路猪粪致交通事故案等诉讼中，我们不难发现在其他一般行政不作为领域中，由于行政机关未能行使相应职权而产生的国家赔偿纠纷也已经是剑拔弩张。
针对李茂润诉阆中市公安局案，20XX年7月22日起施行的最高人民法院法释（20XX) 23号的批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。
”虽然通过扩大解释可以将不作为赔偿主体公安机关扩大解释为一般行政机关，但是由于该项批复规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，在将批复运用到实践时自然需要进一步的理解和解释。
而此时面临的首要问题就是，当在满足何种条件时，行政机关的行为可以被判定为不履行法定行政职责，从而被认定违法并应当对其不作为行为承担赔偿责任？本文试从解剖依职权行政不作为赔偿违法判断的困难性人手，以日本依职权行政不作为国家赔偿理论和判例作为分析对象，试图将依职权行政不作为类型化，从而寻找判断依职权行政不作为违法的普适性标准要件。
浅论行政赔偿诉讼行政事实行为
浅论行政赔偿诉讼行政事实行为作者：刘保荣陈晋胜来源：《信息教研周刊》2013年第03期摘要：本文通过对行政事实行为的研究，具体阐述了行政事实行为在《国家赔偿法》中的具体表现，并对行政事实行为的赔偿诉讼行为进行了论述。
关键词：行政事实行为；国家赔偿；行政赔偿诉讼在我国，行政事实行为发生的频率很高，范围广，可以说，只要有行政机关存在就会有行政事行为发生。
1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的行政事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为致使损害发生及没有法律规定的其他情形不予赔偿。
而我国《行政诉讼法》只规定了国家对具体行政行为造成的损害予以赔偿。
可见，《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围大于《行政诉讼法》规定的行政行为侵权的赔偿范围，即将给公民、法人或其他组织造成损害的行政事实行为纳入了国家赔偿范围。
②本文对此作一些分析和思考：一、行政事实行为的概念及特征从国际范围考察，国家承担行政赔偿责任均起自行政侵权行为。
行政侵权行为可由行政法律行为形成，也可由事实行为直接构成。
我国具有代表性的观点有以下三种：一是指国家行政机关做出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。
二是指行政机关及其工作人员基于行使职权的直接需要而做出的不以行政效果为目的的行为。
三是指行政机关在行使职权过程中实施的与行使职权紧密相联，却又不发生直接法律效力的行为，如调查取证、维持程序、检查、执行具体行政行为的一些方法、手段等。
③行政事实行为特征如下：一是它的内容具有非法律强制性。
二是它一般无法预先设定。
三是它具有公共管理性的功能。
四是它应界定为行政法律事实的一种，担当着使行政法律规范转化为法律关系媒介的角色。
法理学中也承认它是一种法律事实。
德国民法理论认为法律事实包括事件与行为两类，其中意思表示形成法律行为，那些纯技术性、物质性的活动则属于事实行为。
浅议行政不作为国家赔偿责任制度
◆ 法 制 园 地
２ ０ １ ４ ・１ （ 下）
浅议行政不作为国家赔偿责任制 度
韩海风
摘 要 行政不作为是 由于行政主体的不作为侵害到相对人的合法权益， 是一种违法行为。依据公认理论“ 有损害就有救 济” ， 行政相对人的合法权益理应受到赔偿 。但是， 我国现行法律并没有对此作出明确规定 ， 成为我 国立法上的一大缺陷。 行政不作为广泛存在于社会的方方面面， 然而行政相对人的合法权益却得不到合法有效的保障， 这与我国的法治理念不符，
工 作人 员是个 人 、 行政 主体所 委托 的组织 没有 行政 权能 ， 不 能作 明确规 定 。
为 行政 不作为 的主 体 。 笔 者认 为， 国家 公务 员是 直接行 使行 政权
１ ． 我国《 宪法》 第４ １ 条 明确规 定 了公 民基 本 的政 治权利 ， 只
剥夺政 治权利 的公 民除外 ） ， 就 享有 的主体 ， 行 政主体 所委托 的组 织 ， 虽 然本身没 有行政 权能 ， 但是因 要是 中华 人 民国和 国的公 民（ 受 委托 而行使 直接 关系相 对人利 益 的行 政行 为 ， 若 是行 为违 法 ， 批 评和 建议我 国任何 国家机 关和工 作人员 的权利 ； 对于 以上 机关 理 应受 到追 责， 并由委 托他 的行政组 织来 承担赔 偿责 任 。所 以， 国家公务 员 、 受委 托行使行 政权 的组 织都可 以作 为行政不 作为 即 承 担 国家赔偿 责任 的主 体 。 和人 员的违 法 失职行 为 ， 公 民还 有 向有 关机 关提 出控诉 的权 利 。 宪法 还 明确规 定公 民 因国家 机关及 其工 作人 员 的侵权 可取 得赔 偿 。由此 ， 在 宪法 上 ， 我 们可 以看到 行政主 体 的不作 为违法 失职
行政不作为损害的国家赔偿问题研究
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河北职 业技 术 学院 学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＨＥＢＥＩＰ０Ｌ ＹＴＥＣＨＮＩ ＯＬ Ｃ Ｃ ＬＥＧＥ
第６ 卷第 ４ 期
２０ ０ ６年 １ ２月
行 政 不 作 为 损 害 的 国 家赔 偿 问题 研 究
张景华 魏青达
量存在 的行政不作为侵权无法通过诉讼得到 国家赔偿 。我 国应从立法上合理构建行政不作为 的国家赔偿 制度 。
【 关键词】 行政不作为； 损害； 国家赔偿
Ｓ ｕ ｙ ｏ ｔ ｔ ｏ ｅ ｓ ｔｏ ｏ ｔ ｅＤａ ｇ ｆＡｄ ｉ ｉｔａ ｉｅ Ｎｏ ｆ ａ ａ ｃ ｔ ｄ ｎ Ｓ ａ ｅ Ｃ ｍｐ ｎ ａ ｉ ｎ ｔ ｈ ｍａ ｅ ｏ ｍ ｎ ｓｒ ｔｖ ｎ ｅ ｓ ｎ ｅ
（ 廊坊师范学院 ， 河北 廊坊 ０ ５０ ） ６ ０ ０
【 要】 当具体行政行为侵犯了相对人的合法权益时， 摘 相对人有权要求作出该行政行为的行政机关进行国家赔偿。
但 由于我 国《 国家赔偿 法》 未就行 政机 关的行政不作 为造成相对 人损害应 由国家赔偿作 出明确规定 ， 导致现 实中大
ｂ ｈ ｖｏ ｈ ｔ ｎ ａ ｅ ｈ ａ ｕ ｉ ｈ ｓ ａ ｄ ｉ ｔｒ ｓｓ ｏ ｈ ｏ ｎ ｅ ｐ ｒ ．Ｂ ｃ ｕ ｅ ｔ ｅ ｅ ｉ ｎ ｅ ｉ ｉ ｒ ｖｓ ｎ ｉ ｈ ｎ ’ ｅ ａ ｉｒｔ ａ ｖ ｄ ｓ ｔ ｅｌ ｗｆ ｌ ｇ ｔ ｎ ｎ ｅ ｅ ｔ ｆｔ ｅ ｃ ｕ ｔ ｒ ａ ｔ ｅ ａ ｓ ｈ ｒ ｓ ｏ ｄ ｆ ｔ ｐ ｏ ｉ ｏ ｎ Ｃ ｉ ａ ｓ ｉ ｒ ｎ ｅ ｉ
浅谈行政不作为之制度
（） ２其次 ， 果行政 不作为违 法 的受害人 在对行政 主体提起 司法 诉讼之前 ， 如 已经从 其它 途径 获得 了 赔偿 ， 么也 就不涉 及 行政 主体 的赔 偿 问题 。 那 （） ３对行 政不 作为 引发 的精神 损害 方面 的赔 偿不是 原告漫 无边 际的随心要
价， 而应 以造 成严重 后果 为前提 ： 另一 方面， 行政 不作 为违 法主 体对精 神损害 的 赔偿 要本 着恢 复原 状 为主 、经济 抚慰 为辅 的原 则 。司法机 关在 肯定 追究 行政 主体 不作 为违 法造 成的 精神损 害 赔偿责 任 之外， 对赔偿 金额 严格 把关 ， 应 在对 受损 的精 神权 利物 化 时应综 合考 虑 多方面 因素 。这 是符合 我 国现阶 段 的基本 国情 的 。因 为法律 制定 得过 于理 想， 而脱 离实 际 ．失 去 了意义 。当然 ， 反 这些
上 的权利 义 务关 系 ’ 也就 是说 ， 种 “ ② 这 不为 ”不能 引起 具体 法律 关 系 的产 生 、 更和 消灭， 具有 法律 意义 ， 变 不 因而它 不是 一种 法律 事实 ， 能视 为一 种法 不
手， 定 国家 对 此 应 当承 担赔 偿 责 任 。 肯 ［ 关键 词］ 国家赔 偿 法律 修订 完善 行政不 作 为 违 法
中图分 类号 ： Ｑ ２ ． ４ Ｔ ４６ ９ 文献 标识 码 ： Ａ 文章编 号 ： ０ ９ ９ ４ （ ０ ０ ３ — ６ ３ ０ １０ １ Ｘ ２ １ ） ３ ０ ２ １
１行政不 作 为违 法 的概念 及 其构 成要 件 对行政 不作 为违法 予以 界定， 是研究 国家 对行政 不作 为违 法 负赔偿责 任 的
前 提 。对什 么 是 行政 不 作为违 法 ，目前 学 术 界观 点颇 多，见解 不一 。笔 者 认 为， 行政不 作为违 法 是指行 政主 体 负有积 极履 行法 定行 政作 为 的义务 （ 职权 依 的法定义 务 和依 申请 的法 定义 务） 并 且在 能够履 行 ， ， 即有 条件 、有能 力履 行 的情 况 下而没 有在 程序 上履 行或 者在 法律对 此 行政行 为 的履行 期 限 已做 出了 明确 界定 的情 况下 的不 及 时履 行 状 态 。 （） １行政 不作 为违 法必 须 以行政主 体 负有某 种法 定作 为义 务为前 提， 无法 定作 为义 务的存 在 则无行 政 不作 为 。行 政主 体是 指能 以 自己名 义实施 国家行 政权 （ 表现 为行 政 管理 活动 ） 并对 行 为 效果承 担 责任 的 组织 。根据 我 国现 行 ， 法律 、法规 的规 定， 行政 主体 的概 念无 论从 内涵 和外 延上 ， 比行政机 关 的概 都 念更 加丰 富和 广泛 。具 体 而言， 它包 括 ： 国家 行政 机关 ， 即各级 人 民政府 及 其 所属 的工 作部 门 ： 地方 各级 人 民政府 的派 出机 关， 如地 区 行政 公署 、县 属 区公 所、城 市街道 办事 处等 ： 依法享 有 独立 行政 主体 资格 的行政 机 关派 出机 构， 如 公安派 出所 、工商 管理所 等 ： 律、法 规授 权 组织 。 法 （） ２ 所谓法 定 的作 为义务 ， 总体 说， 源于法 律 、 从 来 法规 和规 章等 法律规 范 明确规 定 的行政 主体 应该 积极 去做 的义 务 。行 政主 体在 法律 上 除 了负 有作 为 的义务 外， 负有不 作 为的义 务 。如果是 有法 定 的不作 为义 务 而不 为， 还 就不 能 称 之谓 法律 上的行 为 。 因为法律 行 为作 为一种 法律 事 实， 是能够 引 起某种 法 律 关系产 生 、变更 和 消灭 的行 为， “ 即 具有 法律 意 义或 能够 引起 法 律 效果 的行 为’① 如果 负有不 作为 的义 务而 不 为， 不会 形成 特定 主体 之 间具体 的法 律 就“
行政不作为的国家赔偿问题初探
１ 问题 的提 出——从“ 行政不作 为” 概念谈起
近些年 ， 因政府怠于履行法定职责侵犯公民权益、 导致公共利益受损的案件频繁出现 ， 例如安徽阜 阳的劣质奶粉事件、 陕西铜川的陈家山煤矿瓦斯爆炸事故和河南洛阳的 ｌ ・５ ２ ２ 火灾等等不胜枚举 ， 行政
不作为早 已成为一个公众不再陌生 的现象和语词。《 行政诉讼法》 《 、行政复议法》 中也有所谓“ 拒绝履 行、 拒绝颁发、 不予答复、 不予发放、 不依法发放” 等用语 。由此产生一个疑问， 上述 由立法所列举 的现象 和我们讲 的行政不作为之间到底是一种什么关系？换言之 ， 能否将其替换为“ 行政不作为” 最高人 民 ？《 法院关于执行（ 行政诉讼法） 若干问题的解释》 在第 ２ 条、 ５ 条明确使用了“ ７ 第 ６ 不作为” 一词 ， 那么， 作为 法律用语 的“ 行政不作为” 又如何进行界定？迄今为止似乎还没有令人满意的回答。其实 ， 围绕这些问
为上的静止状态， 但不能排除某些场合有形动作于不作为中的存在 ， 因为所谓动静本 身就具有相对性、 相关性 ， 把作为与活动， 不作为与静止归结为简单 的一一对应关系是一种简单的单向思维模式 。当有形
动作缺乏实际效果 ， 未能满足相对方的合法请求或者和法律设定积极义务的本意相悖而行时 ， 仍是不作 为； 其二， 实质 内涵标准。行政不作为反映的是行政主体对行政法上积极义务的一种履行状态——消极 怠惰 ， 由此看来 ， 不作为背后存在着被期待的作为才是对其进行法律评判的深层依据 ； 其三 ， 阻却因素排
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杜 国 强 ： 政 不 作 为 的 国 家 赔偿 问题 初探 行
标准。法学中的不作为是法律行为的一种形态 ， 它必然具有法律行为所具有的特征 ， 法律行为必须是依
国家不负行政赔偿责任的八种行为
尽管各国关于行政机关不负赔偿责任的规定有很多差异，即使同一国家前后法律规定和判例也不一样，但一般来说，对以国家名义实施的国防、外交行为，行政机关制定规则条例行为、军事行为及法律已有规定的国营公用企业事业行为等，国家不负赔偿责任。
即使可以赔偿，也不适用于国家赔偿法，而适用特别法。
1、国家行为又称政府行为、统治行为指行政机关以国家名义实施的，与国家重大政治、军事和安全有关的行为，如宣战、媾和、备战、战争动员等国防行为，建交、断交、批准、缔约参加退出国际条约协定等外交行为，因公共安全采取紧急卫生、经济、军事等措施的行为(宣布戒严、重大防治救灾行为、抗传染病措施等重大的公益行为)，国家重大建设项目的调整、重要行政区划变动、调整工资、物价等重大经济政府行为。
国家行为是最高国家行政机关实施的具有高度政治性的行为，一般不受法院司法审查。
各国均承认对统治行为，国家不负赔偿责任，但对国家行为的范围，理解并不完全一致。
在法国，统治行为范围较广，凡属政治领域内的法律争议，机构之间的行为均包含在内，英国则以对外关系为限，德国以属于宪法领域内的国家指导为限。
①国家行为免责有两方面的原因，一是国家行为事关国家主权和公共利益，通过法律加以适当保障是必要的，有利于保障行政权正常有效行使。
二是传统上"国家主权"观念和国家豁免原则的影响。
随着民主政治的发展，过于宽泛的国家行为招致许多批评，很多国家通过判例和立法开始对政府行为不负责任创设一些例外。
2、行政立法行为很少有国家在法律中明确规定，对国家立法行为造成的损害不负赔偿责任，但在判例和习惯上均将立法行为排除在赔偿范围之外。
如美国惯例上，国家对上下议院立法行为造成的损害不负赔偿责任②。
在法国，国家对立法职能造成的损害承担赔偿责任以法律有明确规定为前提，如果法律未作规定，国家不负赔偿责任，这是法国的传统原则。
从众多国家的法制传统看，国家对议会立法职能原则上不负偿赔责任，只有在法律已明确规定时才可能发生赔偿问题。
论行政不作为之国家赔偿责任
在我 国 目前 的法 治建 设 实 践 中有 的法 律工 作 者对行 政 不作 为之 国家赔 偿责 任 的认 识并 不 深刻 ， 甚至 于有 的法律 工 作 者 在相 关 司法 解 释对 某 项 行 政不作 为 之 国家 赔 偿 责 任 已经 作 出 了明 确 规定 的 情形 下仍 未予 以充 分 的注 意 ， 根据《 中华人 民共 和
关键 词 ： 行政不作 为； 国家 赔偿 ； 构 成 要 件
作 者简介 ： 路 生文 （ １ ９ ６ ４ 一 ） ， 男， 黑龙江萝北人， 黑龙江农垦职业学 院副教授 ， 从事 法学教 学与研 究。 中图分 类号 ： １ ９ ９ １ ２ ． １ 文献标识码 ： Ａ 文章编 号 ： ２ ０ ９ ５ — ０ ０ ６ ３ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ — ０ ０ ６ ８ — ０ ４ 收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ５ — １ ４
偿进行 深入 的研 究 。
十一届 全 国人 民代 表 大 会 常务 委员 会 第 二 十 九次 会议 先后 两次 对该 部法 律 进 行 了修 改 。１ ９ ９ ４年通
过的《 国家赔偿法》 并未 明确地将行政不作为用作
立 法 中的法律 术语 ， 全 国人 大 常委 会 在对 《 国 家赔 偿法》 进行 修 改 时 同样 也 未 将 行 政 不 作 为 用 作 立
第３ ３卷
第 ５期
大 庆 师 范 学 院 学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡ Ｌ Ｏ Ｆ ＤＡＱＩ Ｎ Ｇ ＮＯＲＭＡＬ Ｕ ＮＩ ＶＥ ＲＳ Ｉ Ｔ Ｙ
Ｖｏ １ ． ３ ３ Ｎ ｏ ． ５ Ｓ ｅ ｐ ｔ ｅ ｍｂ ｅ ｒ ， ２ ０ １ ３
ห้องสมุดไป่ตู้
行政不作为纳入国家赔偿范围的立法建议
（ ） 四 行政 行 为不作 为应 该纳入 国家赔偿 的法理 分析
如 约翰． 密尔所 说 ，凡显 系一个 义务上 当做 的事而他 不做 时 ， “
个 说法 ， 也为 此付 出 了三年 的漫 长等待 和 巨大 的代价 ， 但 由昔 日
必要 的 也是可 行 的， 以考虑 在修 正案 中增 加 以下 内容 ： 可
行政 机关及 其工作 人员 怠于履 行职 责 ， 直接 致使 行政 相对人 合法 权益 遭受 损害 的 ， 当承 担行 政赔 偿责 任 ； 怠于 履 行职责 应 其 （ ） 二 对建议 内容 的说明 １ 行政 不作 为要 承担 国家赔 偿 责任 ， ． 需满足 两个 条件 ： 是 一
２ ９．１ （ ） ０ ０ １
行政不作为纳入国家赔偿范围的立法建议
王
摘 要
磊
本文从一个具体案件 引发的思考出发， 分析 了行政不作为的危害、 成因， 对其应纳入到 国家赔偿范围进行 了必要
性、 可行性 分析 ， 并在此基 础 上提 出了对 《 国家赔偿 法》 正案 的修 改 建议 。 修 关键 词 行 政 不作 为 国 家赔 偿 立 法建议 中图 分类 号 ： ９ ２１ Ｄ ２． 文献 标识 码 ： Ａ 文章编 号 ：０９０ ９（０９１－１．１ １０．５２２ ０）１ ３Ｏ ２
３ 司 法解释 规定 ： ． 最高人 民法院 法释 ［０ １２ ２０ １３号 ， 在公 安 也
高人 民法 院针对此 案作 出的批 复“ 由于公安 机关 不履行 法定行 政 机关 不履 行法定 职责应 当承 担行政 赔偿 责任上 进行 了突破 ， 某 在 职 责 ， 使公 民、 人和 其他 组织 的合法权 益遭受 损害 的， 当承 种程 度 上缓解 了部分社 会矛 盾 。 致 法 应
试论我国行政赔偿范围的不足
试 论 我 国行 政 赔 偿 范 围的 不 足
陈 司 司
摘 要 ：行政赔偿制度在我国行政法领 域有着重要地位 。而行政赔偿 范围解决 了对行政 法律 关 系中处弱势地位 的行 政相对人 的救 济范
围 问题 ，故 行 政 赔 偿 确 定 之 日起 就备 受 关 注 。 作 为行 政 赔 偿 的基 础 ，行 政 赔 偿 的 范 围如 果 太 过 狭 小 ， 必 然 难 以 适 应 发 展 也 不 利 于社 会 长 治 久安 ，因此 ，有必要对行政赔偿的范 围进行 扩宽。 关 键 词 ：行 政 赔 偿 范 围 ； 国家 赔 偿 法 ；完善
担损 害后果 ，这样未免显失公平 ，而且有悖了行政指 导的初衷 。也 可能 会造成人 民群众不相信行政机关 ，不相信政府 的可怕 后果。在非强制 的 行政指导这样 的行政行为 日渐丰富的情况下 ，如果行 政指导致损害 ，完 全不考虑纳入行政赔偿的范 围，明显是有悖常理 的，通 常人 都需要为 自 己的行 为负责 。即使 ，行政指导不具有强制力 ， 但是考 虑到政府对 于人 民群众 的特殊地位 ，需要考 虑将行 政指导 致损 的责任 在法 律上 进行 明 确。 第三，行政不作为致损不在国家行政赔偿的范围。行政不作为 即指 行政 主体及其工作人员负有某种作为的法定义务 ，并且 具有作为 的可 能 性担仔程序上逾期不为的行为。 行政不作为是行政行为的一种 ，虽然其 表现形 式是 消极 的，在一定程度上 ，对于行政不作为的救济甚至 比行 政 作为的还要迫切 。相 比其他发达 国家 ，我 国在这方面做 的差强人 意。本 人认 为可以参考其他 国家这方面的做法 ，因为基本上 ，只要有 国家赔 偿 法的国家，没有哪一个将行政不作为致损害的责任排 除在外 。如美 国在 《 联邦行政程序法》 中明确了行政 不作为致人 民损害 的责任 ，法 国也 通 过行政判例确定 了不执行公务为公务过错形式 的一种 ，因为不作为 引起 的损害国家需要承担赔偿责任 。事实上 ，我国也并未完全的将行政 不作 为致损 害的赔偿责任完全排 除在行政赔偿之外 ，如在 《 国家赔偿法》 第 ３条第 ５ 款 “ 造成公民身体伤害或者死亡 的其他 违法行为” 此类兜底 的 法条表述 中，还是能够为行政不作为致损害需要承担赔 偿责任找到一 定 的根据 ，但是这样 的条文并不完善 ，由于没有明确的关 于行政不作 为赔 偿的法 条可循 ，在实践 中 ，法 院或者行 政机关 的裁 量往往 也没有 定数 。 这样看来 ，公平正义无法得 到确切 的保障 。行政不作为的可赔偿性 是不 容争议 的 ， 在 我国也不是讨论该不该赔偿的问题 ，而是要考虑如何 进行 法律 上的明确 ，界定什么程度 的不作为需要赔偿的问题 ，让行政不作 为 的赔偿 问题又 明确 的法条可循 。以保障行政相对人的合 法权益 。 第四，公务员 内部的惩戒行为致损害的应当要考虑纳入行政赔偿 范 围。依照我国 《 行政诉讼法》 的有关 规定 ， 行政机关对 内部工作人员的 奖惩 和任免决定是不可诉 的。这就意味着 即使出现错误 的、违法 的惩 戒 导致 了公务人员遭 受损 害也不 能因此 提 出相 应 的行政 赔偿请 求 。事 实 上， 公 务员本 身有着 自己区别与普通人 民群众的 自身权益 ，遭受不 合法 惩戒会 直接导致权益受到损害 。如果对于这样的损害不能通过一定 的方 式求偿 ，那 么公务员 的合法 权益应该 怎样来维 护呢？ 比较 于发达 国家 ， 我国在这方 面也稍显不足 ， 如德 国、法 国等 国家在第二次世界 大战之后 都在本国的立 法中对非法对公务员进行惩戒的行为准予其提 出国家赔偿 起诉 。我国的公务员群体 日益强大 ，管理也趋于完善。在这方 面也 需要 借鉴 国外的经验 ，不 能完全 的将行 政赔偿 的 范围等 同与 行政诉 讼 的范 围。根据人权保 障原则和 “ 有损害必有赔偿”原则 ，只要行政机关的违 法职务行 为给相对人 的合法权益造成损害 ，不管是外部行政行 为还 是内 部行政行为 ，国家都应该承担行政赔偿责任 。 。 所 以，将行政 内部 的公务 员奖赏与惩的一种 完善 ，也是在人权保护这
行政不作为国家赔偿责任探析
能导致行政相对人合法权 益的丧失 。遗憾 的是 ， 我
金不 足 ， 中途 停 建 ， 该市 引 进外 国 Ｂ公 司 与 Ａ公 司共 同成 立 了 ｃ公 司继 续 修 建 外 环 路 。根 据 我
国公路 管理法 的有 关 规定 ， 道路 修建 主 体 若 由 Ａ 公司变 更为 Ｃ公 司 ， 则道 路 收 费性质 亦 应该 随 之 变更为 经营 性 收 费 （ 收 费 标 准 上 ， 营性 收 费 在 经 要 高于事业 性收 费 ） 因此 ， 公路 建成 后 不久 ， ， 该 Ｃ
国现行《 行政诉讼法》 以及 《 国家赔偿 法》 只关 注 了
前 者而未 能针对后一种作 出明确规 定 ， 这一立法 框 架一 方面导致许 多 因行 政不 作 为而受 损 的行 政相 对人得不 到相应 的 国家赔偿 ， 另一方 面也是对行政 主体及其工作人员 的变相放纵 ， 而有损 于政府 的 从
公 司即 申请省 政府批 准改变 道路 收费性质 。但是
的一条外 环公路 发 展 到有 三条 收 费公 路 ， 且 其 而
他 两条公路 的地 理 位 置 远 远优 于 Ｃ公 司 的 收 费
公路 。 因此 ， 司 修建 的外环 路 利 用 率 逐年 下 ｃ公
降 ， 路收费 总额亦逐 年锐减 。Ｃ公 司认 为 ， 政 公 省
府 当初 未能及 时批复其 提交 的公路 收费性质 变更
夏瑜杰
行政 不作 为 国 家 赔 偿 责 任 探 析
７ １
具体 方式 进行 了区分 ， 出 ， 政不作 为 是指行 政 指 行 主体 负有 某种 法 定 的 作 为 义务 ， 应 当 为之 且 可 在
浅析行政不作为的国家赔偿
（ 项 所规 定的三 种情 形。 六） 笔者认 为不 履行法 定职 责只 是行政 家赔 偿制 度发端 于 民事赔 偿制度 ， 诸多 的诉 讼原则 和具 体规则 ． 、 不作 为的一种通 常表现 形式 ， 但如 果将 行政不作 为仅 限于不履行 如 归责原 则 、 举证 责任 分配等 都与 民事 赔偿 诉讼一 脉 相承 ， 是 但 法 定职责 ， 势必造成 行政相 对人 的合法权 益因行政 主体不 履行法 行政赔 偿诉讼 作为 行政诉讼 之一种 ， 特别 是行政 不作 为违 法作 为 定职责 以外的行政 义务受 损而无法 得到 司法救济 ， 不利 于相对人 合法权 益 的保护 。
一
类特 殊 的行政侵权 行为 ， 单纯地确 定 以行政机 关举证 或相对 人
举证 都未 免失之偏颇 ， 具体结合 相对人 主张 的事 由和 司法应 予 应
众 所周知 ， 行政机关 是国家依 法成立 的代表 国家 行使 公共管 审 查的 内容决 定行政 主体 与相对 人 的举证 责任 。 理职 能的机 构， 不仅 负有法 律 、 它 行政法 规 、 地方 性法 规 、 自治 条
Ｌ ｇ ｌｙ ｔｍ Ａ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ ｎ ｏ ｉｔ
２１ ０ 口年 １ 己月 （ ） 下
制占 轧金
浅析行政不作 为的国家赔偿
华建荣
摘 要
韩 国华
行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务， 有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行， 行政不作为是行
政违法行为之一种， 按照 国家赔偿法》 第二条第一款之规定， 给相对人造成损害的应承担赔偿责任。但在理论和实践中对 如何界定行政主体的行政义务， 如何分配行政主体和相对人的举证责任， 如何认定行政不作为与相对人损害后果的体 及其工 作人员 的 如
浅析行政不作为致害国家赔偿的归责原则
、
行政 不作 为致 害国 家赔偿 的正 当性
（ 一） 行 政 不作 为致 害赔偿 的 法理依 据
的根 本标 准是 行政职 务违 法 。 不作为 由于 没有指 向 的具体行 为 ，
权 利本位 是现代 法治理 念的基础 ， 对公权 的制 约以及对私 权 消 极、 模糊， 这 一归责 原则符 合上述 特 征， 司法实 践 中容易操 作 ， 的保 护构成 了现 代法 治 的基 本特 征 。 同时 依据法 理 ， 赔 偿基于 损 有人 认为我 国的不 作为损 害赔偿应 该 以过错 责任作 为归责 原则 。 害的 存在 ， 即只要他 人 的合法 权益遭 到某 一违法 行 为的损 害 ， 作 出该 损害 行为 的主体 就应 对损 害后 果承 担一 定 的赔 偿 责任 。依 据我 国现有 的法 律制度 ， 行政 不作 为的违 法性 的确认 问题 ， 已经
救济 迟来 亦会 给相对 人造 成 了本不 应有 的损 失 。由此可 见行 政 的作 为 义务而不作 为的 ， 不 沦不作为 侵权主 体行为人 主观意 愿如 不作 为作为 一种违法行 为 ， 在现 实 中确 实会对 行政相 对人 的合法 何 ， 而该不 作为后 果与 损害 结果之 间具有 因果 关系 ， 行 为人便 应 权益 造成 侵害 。 那么行 政侵权 行 为的法 律后 果之 …就 是行政 主 当承担赔 偿责 任。
体应 该承担 相应 的政 赔偿责 任 。 （ 二） 行 政 不作为致 害赔 偿 的法律依 据 ２ ． 违 法责任 的外 延包含 着过 错责任
违法 责任 本质 上是存 在着 过错 ，违法 是 过错 的一种 表现 形 的一 种延 伸 。 在一定 意义 上来 说， 违法 责任及 过错 责任 在 内涵 即
文章 编号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） １ ０ － ２ ９ ４ ． ０ ２ 人 的合法 权益造 成损 害 的， 应 当 由国家承 担赔 偿责任 ， 也即 归责
关于“不作为行政行为”的国家赔偿
为 行政 行 为 ， 否需 要 承 担 国 家赔 偿 责 任 呢 ？ 如 果 不作 为 行 政 行 为 要 是 承 担 国家 赔 偿 责 任 ， 论 依 据是 什 么 呢 ？ 果 要求 围家 赔 偿 ， 么 形 成 理 如 那 国 家赔 偿 责 任 的 构成 又 是 什 么 ？这 些 问 题就 是 本 文 所 要 讨沦 的 “ 作 不 为行 政 行 为 ” 国家 赔 偿 的重 要 内容 。 现 行 的《 国家 赔 偿 法 》 ２条 规 定 ： 曰 家 机关 和 国 家 机 关 ｌ 人 第 “ 作 员 违法 行 使 职权 侵 犯 公 民 、法 人 和其 他组 织 的合 法 权 益 造 成 损 害 的 ，
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２０ 作为行政行为” 的国家赔偿
刘 佳
（ 南京 工业大 学
【 摘
江苏
南京
２００ ） １ ０ ０
要】 不作为行政行为是行政行为的一种 ， 它大量存在 于日常的行政活动中， 由于不作为行政行为造成的损 害， 国家是 否应该赔偿？本
法》 在此 处 的 不足 。
根据 这 个 解 释 ， “ 反 职 责 的行 为 ” 纳人 其 中 ， 此 可 以理 解 为 ， 把 违 也 对 行 政赔 偿 范 围 中 的行 政 行 为 ． 仪 有 作 为行 政 行 为 ， 有 不 作 为行 政 行 也 为 。２ ０ 年 《 高人 民法 院 关 于公 安 机 关 小履 行 法 定 行政 职 责 是 ｌ 承 ０１ 最 台 担 行 政 赔 偿 责 任 问 题 的 批 复 》 加 明确 指 出 ： 更 由于 公 安 机 关 不履 行 法 定 行 政赔 偿 责 任 ， 公 民 、 人 和其 他 组 织 的 合 法 权 益 遭受 损 害 的 ， 致使 法 应 当承 担行 政 赔 偿 责任 。这 些 司法 解 释 的 说明 ， 际 Ｉ扩 大 了行 政 赔 实 偿 的 范 围 ， 不 作 为 行 政 行 为 划 入 ｒ国 家 赔 偿 的 范 围 ． 们 认 为 这 种 把 我 扩 大解 释 是 符 合 法律 精 神 的 ， 有 进 步 意 义 。 不作 为 行 政行 为 ， 行 政行 为的 下 位概 念 行 政 行 为 ， 是 存行 政 法 卜 不仅 是 一 个 学术 概 念 ， 是一 大 陆 法 系 国 家 的 专 门法 律 术 语 ． 们 也 ．我 认 为 ， 谓 行政 行 为 ， 指行 政 主 体 为履 行 国 家行 政 职 能 ， 使 国 家 行 所 是 行 政权 力 （ 包 括 非 权 力方 式 ） 作 出 的 受行 政 法律 规 范 捌 控 的 ， 具 有 也 ， 定 法 律 效 果的 意 志 行为 。不 作 为 行政 行 为 ． 行 政 主 体 不 履 行 法定 指 作 为 义 务 的行 政 行 为 ， 即法 律 要 求行 政 主体 有 所 为 行 政 主 体 有所 不 为 。 作 为 行 政行 为 就 是 违 法 行歧 行 为 具 体 分 析 ： 先 ． 政 不作 为 不 行 的主 体是 行 政 主 体 及行 政 公 务 人 员 。行 政 主 体 主 要 是 各 级 行政 机 关 ， 也 包 括法 律 法 规 的授 权 组 织 ；行 政 公 务 人 员 主 要 足行 政 机 关 公 务 员 ， 法 律 法规 授 权 组织 中执 行 公 务 的人 员 ， 政 机 关 委托 组 织 中执 行 公 务 行 的 人 员 ， 有 行政 机 关 商 接 委托 的个 人 其 次 ， 法律 拟 制 的前 提 看 ， 还 从
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浅论行政不作为国家赔偿摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。
从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。
建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。
关键词：行政不作为国家赔偿责任行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。
行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。
一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。
现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。
从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。
从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。
可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。
如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。
由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用，也可以促使行政主体及其工作人员积极履行法定职责，减少行政不作为的发生。
建立行政不作为国家赔偿责任制度是完善国家赔偿制度的需要。
公共负担平等是我国《国家赔偿法》的立法理念，行政赔偿以违法为归责原则，对于作为的行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害，国家理应承担赔偿责任，这己形成共识，而对于行政不作为，行政相对人是否有权提起赔偿则仍存争议。
笔者以为，《国家赔偿法》是解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供全面的救济，切实保障相对人合法权益。
行政不作为以不作为的形式侵害了公民、法人、其他组织合法权益，从行政相对人的损害而言与作为的行政行为并无实质区别，应赋予行政相对人以提起行政赔偿请求的权利。
实践中，正是由于我国《国家赔偿法》中对行政不作为的赔偿责任规定不甚明确，没有建立起行政不作为侵权责任制度，导致在司法实践当中，对行政不作为行为造成的损害应否赔偿及如何赔偿很难操作，似乎无法可依，这与我国依法治国的基本方略不相符合。
建立行政不作为国家赔偿责任制度是推进现代行政法治建设的需要。
政府应该为自己的行为承担责任，做到权责统一。
“凡因系一个义务上当做的事而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”。
国家赔偿法作为国家承担赔偿责任的基本法律，它应该对行政作为和不作为进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济。
同时，将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况，有助于建立行政权力制约机制。
行政权作为一种公共权力来源于人民，人民通过立法授予行政主体行使公共管理权的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务，行政权既是一种职权，更是职责。
确立行政不作为由国家负赔偿责任这一规则，实际上就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和行政义务的基本平衡。
如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，与人民授权的目的不相符合，与依法行政的基本要求不相符合。
二、行政不作为国家赔偿责任的理论基础行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。
宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。
我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。
由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。
根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。
由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。
《国家赔偿法》不排除行政不作为赔偿责任。
《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。
该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”而行政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。
同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。
这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为了。
1997年4月29日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和第4条规定的‘其他违法行为’”。
这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。
《行政诉讼法》不排除行政不作为赔偿责任。
《行政诉讼法》第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。
可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。
三、行政不作为国家赔偿需解决的几个问题（一）行政不作为国家赔偿责任的构成要件尽管建立行政不作为国家赔偿责任制度有实践和理论基础，但也不可能将所有的行政不作为都纳入到国家赔偿的范围当中，按照国家赔偿理念，只有构成侵权或有损害的才由国家承担赔偿责任。
由此，应明确行政不作为国家赔偿责任的构成要件。
1、行政不作为客观存在只有行政不作为客观存在并且被有权机关依法确认，才能作为国家承担行政赔偿责任的直接依据。
认定行政不作为客观存在应至少考虑以下几点:（1）行政不作为应由享有国家行政权，能够以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应责任的组织做出；（2）不作为行为必须是行政主体行使公权力的行为；（3）行政主体具有作为的行政义务，包括法律规范明文规定的作为义务、先行行为引起的行政作为义务、行政合同行为引起的作为义务和合法期待或者信赖利益所产生的作为义务；（4）行政主体有履行行政义务的可能性；（5）行政主体在法定的或合理的期限内没有或没有全面履行作为义务；（6）行政主体的不作为侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。
2、有实际损害结果发生没有损害就没有赔偿，确定国家赔偿责任的最主要目的在于对相对人进行赔偿，因此，行政不作为必须给行政相对人即公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害才是国家承担赔偿责任的首要条件。
行政不作为产生的损害要由国家承担赔偿责任必须符合一定条件：（1）损害具有现实性。
损害必须是已经发生和实际存在的，是现实存在的事实或必然发生的损害，既包括对既得利益的损失，也包括对将来要发生的可得利益的损失。
（2）损害具有特定性。
损害必须是对特定人造成的损害，即损害只为一个人或少数受害人所特有，而非一般人所共有的损害。
共有的损害“根据公平负担平等原则，不发生损害赔偿问题”。
因此赔偿责任仅仅适用于个人利益的不作为而不适用于公共利益的不作为。
（3）被损害的利益具有合法性。
非法利益不受法律保护，不发生国家赔偿责任。
只有行政主体不履行义务去保护相对人的合法权益，致使相对人的合法权益受损失，才有可能产生国家赔偿。
根据现行《国家赔偿法》的规定，这里的合法权益的范围是有限制的，仅限于人身权、财产权。
3、行政不作为与损害结果之间有因果关系因果关系是连接损害事实与赔偿责任的纽带，具备一定的因果关系，是国家赔偿责任的构成要件。
有学者提出“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，就认为存在行政赔偿责任的因果关系”。
笔者认为，只要行政主体的义务是为了保护相对人的利益而设定的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。
（二）行政不作为国家赔偿的范围界定我国现行《国家赔偿法》将损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和精神损害赔偿。
对于精神损害赔偿因考虑到精神损害是无形的，无法客观衡量，从而无法确定合理的赔偿幅度，所以国家赔偿法中对精神损害赔偿只是采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式，而无金钱赔偿规定；而间接损失则是出于财政负担的考虑和损失的难以计算而将其排除在外。
笔者以为，应将精神损害纳入国家赔偿范围。
行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的损害而没有避免，使相对人心灵受到不应有的打击，从而造成健康状况的恶化，产生心理担忧和痛苦，带来精神损失。
如由于行政主体的不作为使相对人的名誉权受到损害，这种痛苦和担忧往往是十分强烈的，会极大地毁坏相对人的身心健康。
同时，因这种精神损失，还会使其丧失许多应有的机会，增加许多机会成本，带来间接的非物质损失。