刑法的机能

刑法机能概说

刑法的机能，也称刑法的功能，即刑法以其结构和运作所能发生的积极作用。刑法目的与刑法机能，既有联系也有区别。1[1]有意见认为，虽从文字本身理解，刑法的任务、机能与目的这些概念间存在区别，机能主要从客观上揭示刑法功能的应然，具有客观性；目的确立刑法追求的价值，具有主观性；刑法任务介于二者之间，是主客观的统一；但三者属于同一层次的概念，可以在互相联系中理解。2[2]这种说法忽略了目的与机能间的区别而过于简单化，必须说是不妥当的。需要注意的是，刑法机能与刑罚机能的内在联系与区别应如何认识，对犯罪的压抑性、预防性的机能，是否可以认为是刑法的本质机能也是问题。3[3]

一、刑法机能的传统见解

作为现代法治社会中刑法的机能，行为无价值论者考虑的是规制的机能、秩序维持的机能及自由保障机能，4[4]结果无价值论者考虑的是规制的机能、保护的机能、保障的机能。5[5]这种差别也由来于两种立场对刑法目的认识的不同。本书基本上认同刑法的目的在于社会规范的维护，持行为无价值论，以下就前一种见解展开论述：

（一）规范（规制）

规范的机能（Normierende Funktion），也称规制的机能或社会伦理的机能，就是明确对犯罪行为的规范性评价的机能。作为其内容，包含有：通过昭示一定的行为规定为犯罪、使其与一定的刑罚相关联，来表示该行为是法律上无价值的评价的机能；以及，命令行为人作出不实施这种犯罪行为的意思决定的决定的机能，这又与作为刑法规范的评价规范及决定规范相对应。

规制机能是刑法的本质机能，对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。阐明了这种评价，刑法作为一种行为规范，起着命令普通国民遵守的作用；另一方面，刑法对有关司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成为犯罪认定和刑罚适用的指针。6[6]法律作为强制性的规范体系，“不仅对个人有约束力，而且对国家权力本身也有约束

力。只有这样才能保证共同目的的实现”7[7]。刑法不仅限制个人而且限制国家，这种双重限制的机能是法治社会刑法的根本标志之一。8[8]

刑法规定了国家对犯人的处罚，其任务是适正地规制国家与犯人的关系。因而，必须顾及

的是，一方面要维持国家性公共社会的秩序、服务于其文化的发展，另一方面通过一定限度地抑制国家刑罚权的发动而不至于不正当地侵害国民的个人自由及其他利益。从前者的需要中产生的是秩序维持机能，从后者的要求中产生的是自由保障机能。

（二）秩序维持（保护）

单纯地论及刑法作为一种社会规范，与其他法律以及道德、社会习惯等规范共同维持着社会秩序的机能这一论调，其实是一种当然的解释，是存在一定问题的。关键在于揭示，刑法是通过怎样的路径或者方式，来实现对社会秩序维持的机能。

秩序维持机能（Sicherungsfunktion）表现在两个方面：

1.法益保护

法益保护（Rechtsgüterschutz）的机能，所期待的是由刑法的实践保护社会生活上的一定利益。9[9]法益，即法所保护的利益。虽然在其他的法领域，也用种种形式进行着法益的保护，但是刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分的保护时，才应认可刑法作为最后的手段而适用的利益保护。把基于这种关系的性质，称为刑法的第二次性质（sekundäre Natur）或者补充性质（komplementäre Natur）。但是，这并不意味着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在想用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自的存在意义。

也有意见认为，刑法所具有的保护手段与其他法律所具备的保护手段无所差异，而否定刑法的补充性原则。然而，刑罚或者保安处分具有其他法律手段不可比拟的法律效果，此处问题在于非犯罪化（Entkriminalisierung）的要求，这表示将刑法的机能限制在社会性功能的保护上。

2.一般预防与特别预防

预防犯罪机能，也称为抑制犯罪的机能，表现为一般预防的机能及特别预防的机能。一般预防的机能，是指使社会的一般人远离犯罪的机能；特别预防的机能，是指对特定的犯人发生的使其将来不犯同样的罪的机能。

要实现法益保护的机能，需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家，盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪，从法益受侵害的程度来看是一样的，并不是因为前者的违法性程度高，而是因为其一般预防的的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑制犯罪的预防效果为目的的，因此，不容置疑，刑事立法是犯罪预防的重要手段。”10[10]但是，这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然，任何犯罪都不可能因刑法的犯罪化而完全消灭，但犯罪化的结果应当是将该犯罪的发生率抑制在大体可以容忍的限度内。11[11]

（三）自由保障

自由保障机能（garantierende Funktion），是指刑法必须通过明确表示一定的行为是犯罪、对其科以一定的刑罚，来限制国家性刑罚权的发动，在保障善良国民的自由的同时保障犯人自身的自由。具体而言，即对于一般社会，应保障凡是没有违反刑法规范的社会个体都不应受国家刑罚权的干涉；对于特定的犯罪人，也保障其不受到超过法律范围的处罚，也就是保证国家绝不设置违反人道或者蔑视人格尊严的残虐刑罚。12[12]

刑法的保障机能，是近代刑法的最大特色，是战胜了残酷和恣意运用刑罚权这一历史事实之后才得出的原则，13[13]标志着自由与人权在刑法中的彻底确立。据此，李斯特称刑法是“犯人的大宪章”（die magna charta des Verbrechers）。

（四）刑法机能间的联系

刑法规制机能中的评价机能，与刑法的保障机能之间存在手段与目的的关系；刑法规制机能中的意志决定机能，与刑法的法益保护机能之间也存在着手段与目的的关系。如前所述，规制机能是通过刑法作为行为规范与裁判规范共同实现的，而规制机能为实现法益保护和人权保障机能提供了客观基础。

由于作为适用刑法的国家和被适用刑法的国民两方对刑法的机能存在着不同的期待，也就在法益保护和人权保障之间存在了一种悖论的关系，也被日本学者称为二律背反关系。二者的矛盾在于，重视人权的保障就会招致犯罪的增加，而无法对法益进行有效的保护，相反，强化