法理学教学课件 (第八讲)
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法学导论(法理学)
A.该案件形成多种法律关系 B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实
属于法律事件 C.该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系 D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系
例：甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司 将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传詈。
开始被广大用户接受三并．取课得题了研较大究的成经果济效莶 原甲公
第二节 依法治国 一、依法治国的内涵与意义 所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规 律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理 国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活 动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、 阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治 理国家。 二、依法治国的基本要求 （一）“十六字方针”的提出过程 （二）“十六字方针”的基本内涵 1．有法可依 2．有法必依 3．执法必严 4．违法必究
司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙 公司（合一作），课将题甲组公所司做的的1一4幅些摄理影论作研品究制成宣传资料向外 散发，一乙是公对司第还二在课其堂宣教传育资理料念中的抄转袭变甲；公司的工程设计 和产品二设是计对图第、二原课理堂、发特展点目、标说的明定，位由；此获得一定的经 济利益三。是甲对公符司合起其诉目后标，的法实院现根途据径《的中探华讨人；民共和国著 作权法四》是、对《影伯响尔其尼途保径护实文现学的艺若术干作因品素公的约分》析的。有关规 定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损 失5万元。下列关于我国法律体系的说法中正确的是：
二、法制与法治辨析 “法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主 要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主 要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简 称。 法制与法治又是紧密相联的。一方面，法治是法制的 前提；另一方面，法制又是法治的保障。
属于法律事件 C.该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系 D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系
例：甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司 将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传詈。
开始被广大用户接受三并．取课得题了研较大究的成经果济效莶 原甲公
第二节 依法治国 一、依法治国的内涵与意义 所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规 律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理 国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活 动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、 阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治 理国家。 二、依法治国的基本要求 （一）“十六字方针”的提出过程 （二）“十六字方针”的基本内涵 1．有法可依 2．有法必依 3．执法必严 4．违法必究
司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙 公司（合一作），课将题甲组公所司做的的1一4幅些摄理影论作研品究制成宣传资料向外 散发，一乙是公对司第还二在课其堂宣教传育资理料念中的抄转袭变甲；公司的工程设计 和产品二设是计对图第、二原课理堂、发特展点目、标说的明定，位由；此获得一定的经 济利益三。是甲对公符司合起其诉目后标，的法实院现根途据径《的中探华讨人；民共和国著 作权法四》是、对《影伯响尔其尼途保径护实文现学的艺若术干作因品素公的约分》析的。有关规 定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损 失5万元。下列关于我国法律体系的说法中正确的是：
二、法制与法治辨析 “法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主 要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主 要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简 称。 法制与法治又是紧密相联的。一方面，法治是法制的 前提；另一方面，法制又是法治的保障。
法理学(第五版)课件第八章权利和义务
1988年法学基本范畴研讨会
第二节 权利和义务的概念
一、权利和义务是法学的核心概念 ➢ 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。
权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、 法律的一切部门和法律运行的全部过程。 首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责 任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素。 其次，权利和义务贯穿于法律的一切部门。 再次，权利和义务贯穿法律的运行和操作的整个过程。 最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。
一、西方思想史上的权利和义务概念 ➢ “在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，
都没有可以恰当地译作我们说的‘一种权利’的表达”。 ➢ 17、18 世纪：“自然权利”（natural rights），“天赋
人权”（rights-in-born） ➢ 19 世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律
结构制约的社会的文化发展。”——马克思 ➢ 第四，权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。 ➢ 法谚：“权利自身不外乎是一个在法律上受保护的利
益。”——耶林
➢ 第五，和义务相比，权利具有能动性和可选择性。
第三节 权利和义务的分类
一、 根据权利和义务的存在形态的分类 ➢ 应有权利/应有义务 ➢ 习惯权利/习惯义务 ➢ 法定权利/法定义务 ➢ 现实权利/现实义务
The end
法理
“选择说”/“意志论”：该 说把权利理解为在特定的人际 关系中，法律规则承认一个人 （权利主体）的选择或意志优 越于他人（义务主体）的选择 或意志。
第二节 权利和义务的概念
二、 权利和义务释义（续） ➢ 法律权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关
系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利 益的一种手段； ➢ 法律义务，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关 系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权 利主体获得利益的一种约束手段。
法学导论(法理学)
二、社会主义法治理念的核心精髓。坚持党的领导、 人民当家作主和依法治国有机统一，是社会主义法治 理念的核心和精髓。
三、社会主义法治的价值取向：公平正义是社会主义 法治的基本价值取向。
四、社会主义法治的基本原则：尊重和保障人权是社 会主义法治的基本原则。 五、社会主义法治根本要求：法律权威是社会主义法 治的根本要求。
第二节 依法治国 一、依法治国的内涵与意义 所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规 律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理 国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活 动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、 阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治 理国家。 二、依法治国的基本要求 （一）“十六字方针”的提出过程 （二）“十六字方针”的基本内涵 1．有法可依 2．有法必依 3．执法必严 4．违法必究
二、法制与法治辨析 “法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主 要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主 要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简 称。 法制与法治又是紧密相联的。一方面，法治是法制的 前提；另一方面，法制又是法治的保障。
例：下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？ A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这 意味着法律取代了其他社会调整手段 B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度 不同 C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D.法治的核心是权利保障与权力制约
法理学案例分析：孙志刚案 案情简介：2001年毕业于武汉科技学院艺术设计 专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装公司。 2003年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未 携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀 辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被 带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证， 并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来， 但李耀辉却没有对孙的说法进行核实，也未同意孙的 朋友“保领致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公 安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病 被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19 日晚至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴 打致重伤，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。
法理学讲义
法理学导论：法理学的理论体系第1讲法的概念第2讲法的作用第3讲法的价值第4讲法的要素第5讲法的渊源与法律体系第6讲法的效力第7讲法律关系第8讲法律责任第9讲法的创制——立法第10讲法的实施第11讲法律方法第12讲法的起源与发展第13讲法的传统第14讲法的现代化与法治第15讲法与社会、经济第16讲法与道德、宗教、人权第17讲社会主义法治理念第一部分法理学和法治理念导论：法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系：法的本体论问题，是法理学最核心和最根本的问题，其内容是探讨法的一般原理，其中最重要的考点包括：法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。
这部分的内容很重要，在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。
第2章法的运行论理论体系：法的运行，是从动态上考察一国法律制度的全部运行过程，这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。
其重要考点包括：立法、执法、司法、法律监督等。
这部分内容比较简单，一半结合实际来考核。
第3章法的演进论理论体系：法的演进，是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉，是对法律作为制度文明的历时性考察。
这部分的重要考点包括：法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。
其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。
第4章法的社会论理论体系：这一部分，着重考察法与社会其它现象之间的关系，是从外部视角对法律现象的再审视。
其重要考点包括：法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。
第5章法治理念论本讲结构：法治理念是我国建设法治国家的指导思想，是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。
其重要的考点包括：法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。
考核方式以记忆为主，因此难度不大。
第1讲法的概念●法的概念争议（一）实证主义法概念（务实的立场）1．基本立场：法与道德是完全分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系，因此，对法的理解应从法律内部进行，而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。
法理学_完整版_ppt
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黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“ 黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理 学”
1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了《法哲学原理》一书。该书问世后 即 成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过 《黑格尔法哲学批判》和《〈黑格尔法哲学批判〉导言》等文章。恩格 斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内 容是现实的。黑格尔的法哲学是 以客观唯心主义为理论基础的，但也是 资产阶级古典法哲学的最高成就。 黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令 为基 础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道 德。这是客观的 法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和 责任、意图和诱利、善和 良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共 同体）表现出来的法，包括家庭、市 民社会、国家三环节。 但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学） 时， 认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提 出并使用“法 理学”这个名词。
7
2、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论 、从历史的角度，研究制度的起源和发展， 的演化和变革，把握其精神和基本原则， 的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为 线索，归纳、整理各种资料。 线索，归纳、整理各种资料。 3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处 、从比较法学的角度，从演化、范围、 于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、 于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、 概念及规则。 概念及规则。 4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以 、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则， 把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时， 把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础 上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。 上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。 5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会 、从社会学或功能分析的角度， 控制制度，研究其功能， 控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立 的法律制度、法律学说和法律方法。 的法律制度、法律学说和法律方法。
黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“ 黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理 学”
1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了《法哲学原理》一书。该书问世后 即 成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过 《黑格尔法哲学批判》和《〈黑格尔法哲学批判〉导言》等文章。恩格 斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内 容是现实的。黑格尔的法哲学是 以客观唯心主义为理论基础的，但也是 资产阶级古典法哲学的最高成就。 黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令 为基 础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道 德。这是客观的 法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和 责任、意图和诱利、善和 良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共 同体）表现出来的法，包括家庭、市 民社会、国家三环节。 但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学） 时， 认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提 出并使用“法 理学”这个名词。
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2、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论 、从历史的角度，研究制度的起源和发展， 的演化和变革，把握其精神和基本原则， 的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为 线索，归纳、整理各种资料。 线索，归纳、整理各种资料。 3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处 、从比较法学的角度，从演化、范围、 于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、 于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、 概念及规则。 概念及规则。 4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以 、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则， 把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时， 把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础 上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。 上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。 5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会 、从社会学或功能分析的角度， 控制制度，研究其功能， 控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立 的法律制度、法律学说和法律方法。 的法律制度、法律学说和法律方法。
法理学原理课程-第8讲：法律续造
● 问：医院能否减轻赔偿责任？→侵权责任法第26条 被侵权人对
损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。[与有过错]
● 第26条的立法目的：使当事人各自承担自己方面的原因导致的损害，使双 方的利害关系达到公平合理的状态。
● 本案受害人是精神病人，精神病人丧失意思能力，不可能存在过错（监护 人将其托付给医院，并不在场，也无过错）；
律行为，或者以被代理人的名义和作为第三人的代理人实施法律行为，但法律行为与门
在于债务的履行的除外。」
问: 若甲赠不五岁乊子乙房屋一栋并即为登记，试问该赠不行为是否有 效?
● 德国民法典第191条之立法目的: 「如当事人之一方，得为他方之代理人且与自身为法律行为，则利益冲突，代理人决不 能完全尽其义务，自为法律所不许。」
第八课 念
法律计划内的法律续造 法律计划外的法律续造
法律续造的许可性问题
法律续造的概念
●广义: 每一个法律解释的活动都可被视为续造活动，因 为法律解释时已然蕴含解释者的评价。
● 狭义: 逾越或违反法律文义的「造法活动」，因此法 律解释与法之续造的区别点在于法律概念之文义界限。
• 例: ▫ 「出卖人故意丌告知瑕疵」不「出卖人故意告知丌存在乊优点」是相似的。 ▫ 民法360对于「出卖人故意丌告知瑕疵」课予「买受人得请求丌履行损害赔偿」
的法律效果。 ▫ 因此，对于故意告知丌存在优点的出卖人，也应课予同样的法律效果。→得出欠
缺的前提(1)
• 问题: ▫ 为什么你能够进行类推适用? ▫ 你如何认定T1不T2 乊间具有相似性?
法律计划内的法律续造
1、前提-漏洞的存在
●漏洞: 违反计划的不圆满性
●法律漏洞: 关于某个法律问题，法律依其规范目 的，应有所规定，却未设规定。
损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。[与有过错]
● 第26条的立法目的：使当事人各自承担自己方面的原因导致的损害，使双 方的利害关系达到公平合理的状态。
● 本案受害人是精神病人，精神病人丧失意思能力，不可能存在过错（监护 人将其托付给医院，并不在场，也无过错）；
律行为，或者以被代理人的名义和作为第三人的代理人实施法律行为，但法律行为与门
在于债务的履行的除外。」
问: 若甲赠不五岁乊子乙房屋一栋并即为登记，试问该赠不行为是否有 效?
● 德国民法典第191条之立法目的: 「如当事人之一方，得为他方之代理人且与自身为法律行为，则利益冲突，代理人决不 能完全尽其义务，自为法律所不许。」
第八课 念
法律计划内的法律续造 法律计划外的法律续造
法律续造的许可性问题
法律续造的概念
●广义: 每一个法律解释的活动都可被视为续造活动，因 为法律解释时已然蕴含解释者的评价。
● 狭义: 逾越或违反法律文义的「造法活动」，因此法 律解释与法之续造的区别点在于法律概念之文义界限。
• 例: ▫ 「出卖人故意丌告知瑕疵」不「出卖人故意告知丌存在乊优点」是相似的。 ▫ 民法360对于「出卖人故意丌告知瑕疵」课予「买受人得请求丌履行损害赔偿」
的法律效果。 ▫ 因此，对于故意告知丌存在优点的出卖人，也应课予同样的法律效果。→得出欠
缺的前提(1)
• 问题: ▫ 为什么你能够进行类推适用? ▫ 你如何认定T1不T2 乊间具有相似性?
法律计划内的法律续造
1、前提-漏洞的存在
●漏洞: 违反计划的不圆满性
●法律漏洞: 关于某个法律问题，法律依其规范目 的，应有所规定，却未设规定。
法理学(第五版)课件第八章权利和义务
渐之后的事情。 ➢ 康有为；梁启超；严复；孙中山 ➢ 旧中国的法学研究并未把权利和义务作为法的核心内容
和法学的核心概念。
第一节 历史上的权利和义务概念
二、 中国思想史上的权利和义务概念（续） ➢ 20 世纪70 年代末80 年代初：随着“阶级斗争为纲论”
被否定，法学界一些学者提出“法学应以‘权利义务’ 为自己的特殊对象”； ➢ 20 世纪80 年代后期，一些学者提出权利和义务是法的 核心的观点，呼吁“以权利和义务为基本范畴重构法学 理论”； ➢ 权利和义务概念的生成和演化经历了一个从朦胧到清晰、 从具体到抽象、再从抽象到具体的认识过程。
的范围就是义务的界限，义务的范围也就是权利的界限。
第四节 权利和义务的关系
三、 功能上的互补关系 ➢ 第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目
标和权利的实现。 ➢ 第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。 ➢ 第三，义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极
行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利 以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给 予应有的同样的承认、尊重和保护。
德沃金：“政府必须 不仅仅关心和尊重人 民，而且必须平等地 关心和尊重人民。”
拉德布鲁赫：“在法 律领域中，一个人的 义务总是以他人的权 利为原由。”
思考题
1. 如何认识和理解权利、义务的概念? 2. 如何理解权利和义务的分类? 3. 如何理解权利与义务的关系? 4. 耶林说：“具体的权利不仅从抽象的法中获得生命 和力量，它也还抽象的法以生命和力量。”请结合权 利概念和法律概念的相关内容，谈谈你对这句话的理 解。 5. 美国学者亨金说：“我们的时代是权利的时代。” 请结合当下中国的社会背景，谈谈你对这句话的理解。
和法学的核心概念。
第一节 历史上的权利和义务概念
二、 中国思想史上的权利和义务概念（续） ➢ 20 世纪70 年代末80 年代初：随着“阶级斗争为纲论”
被否定，法学界一些学者提出“法学应以‘权利义务’ 为自己的特殊对象”； ➢ 20 世纪80 年代后期，一些学者提出权利和义务是法的 核心的观点，呼吁“以权利和义务为基本范畴重构法学 理论”； ➢ 权利和义务概念的生成和演化经历了一个从朦胧到清晰、 从具体到抽象、再从抽象到具体的认识过程。
的范围就是义务的界限，义务的范围也就是权利的界限。
第四节 权利和义务的关系
三、 功能上的互补关系 ➢ 第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目
标和权利的实现。 ➢ 第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。 ➢ 第三，义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极
行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利 以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给 予应有的同样的承认、尊重和保护。
德沃金：“政府必须 不仅仅关心和尊重人 民，而且必须平等地 关心和尊重人民。”
拉德布鲁赫：“在法 律领域中，一个人的 义务总是以他人的权 利为原由。”
思考题
1. 如何认识和理解权利、义务的概念? 2. 如何理解权利和义务的分类? 3. 如何理解权利与义务的关系? 4. 耶林说：“具体的权利不仅从抽象的法中获得生命 和力量，它也还抽象的法以生命和力量。”请结合权 利概念和法律概念的相关内容，谈谈你对这句话的理 解。 5. 美国学者亨金说：“我们的时代是权利的时代。” 请结合当下中国的社会背景，谈谈你对这句话的理解。
第八讲 法和推理
第八讲法律和推理第一节法律推理概述哈特说：“法律推理是法哲学的基本问题之一。
”一、法律推理的含义（一）推理的概念要了解法律推理的含义，必须先对“推理”一词进行考察。
推理，即推断与论理，是一种思维活动，是逻辑学的范畴。
早在古希腊，亚里士多德就对“推理”进行深入研究。
他认为“推理”是一种论证，其中有些判断被设定为前提，另外的判断则必然由它们发生。
同时，亚氏将推理划分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理。
“推理”一词的英文表达为Reasoning，Inference，意即“推理、推论；论证、论据”等等。
它的词根reason作动词使用时指“推理、推想，思考、辩论、讨论”等，而在作名词使用时主要指“理由”。
西语中“推理”的含义比汉语的语义更为宽泛些，其中不仅包括逻辑的推导关系，还强调理由的列举与说明，突出了论证与论据的过程，追求折服与感动的效果。
（二）关于法律推理的不同观点中外法学家对于法律推理的理解众说纷纭，有以下五种观点：1．逻辑推导说。
这种学说认为，法律推理是逻辑学中的推理理论在法学领域中的应用。
2．司法工具说。
这种学说把法律推理视为裁判的工具或手段。
3．权威论证说。
这种学说将法律推理视作为特定的法律行为举出理由，以论证其合法性和权威性（证成）的法定手段。
4．综合说。
这一学说认为法律推理既包括形式逻辑规则的适用，又包括其他一些解释方法，强调法律推理的实践性，5．极端说。
这一学说认为不存在法律推理，司法判决只是法官直觉的产物。
（三）法律推理的界定法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。
二、法律推理的特征（一）法律推理是一种寻求正当性证明的推理（二）法律推理具有不确定性（１）语言的不确定，一来是立法者在制定法律条文时不可避免有认识上的局限性，二来是立法者在立法是出于某种需要有意识地运用模糊含混的语言；（２）社会生活的变化使法律条文的实体过时；（３）法官等运用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律的不同理解；（４）其他诸如政策、意识形态、阶层、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
第八讲 法律的确定性与不确定性
第八讲法律的确定性与不确定性参考文献1．〔英〕哈特. 法律的概念〔M〕.张文显，等.北京：中国大百科全书出版社，1996.2．〔美〕德沃金. 法律帝国〔M〕.李常青.北京：中国大百科全书出版社，1996.3．〔英〕蒂莫西·A.O.恩迪科特. 法律中的模糊性〔M〕. 北京：北京大学出版社2010年版问题思考：1、对于法律问题是否有唯一正确答案？课堂讨论：请运用法的确定性与不确定性理论谈谈你对错案追求制度的看法。
“法律必须稳定，但又不能静止不变。
因此，所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……，更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。
无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。
”——（美）罗斯科·庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页.“在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同，尽管是复杂多样的群体在激战。
一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。
而另一派则认为，法律彻头彻尾的就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。
”——（美）理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第32页。
“我们常常在这两条道路之间感到内心的苦恼……，其一是，把正确规范新现象的理想的指导原理，在某些意义上，从法的本质来演绎，谋求对既定的法律体系在新的理想原理上重新加以构成。
其二是，对于实际社会中争议的事件，仔细研究已制定的法律之适用，努力使其在各种情况下得到妥当的解决，进而求得一般性的指导原理。
法理学专题讲座12版-PPT精选
我国学者的分类。有三分法，有四分法，有六分 法
三、西方两大法系的形成、 影响及近现代的发展变化
（一）西方两大法系的形成及影响。
1、大陆法系的形成。 以古罗马法为历史渊源——12、16世纪罗马法的 复兴——19世纪形成——分为法国支系和德国支 系
2、大陆法系的影响。
3、大陆法系的特征
在法律的历史渊源上，继承了 罗马法成文法典的传统
（2）西方十九世纪的法理学。自然法学思想被 分析法学思想所取代。分析法学思想成为主流 的法学思想。同时在这一时代还有其它法学思 想，如历史法学思想，哲理法学思想等。
3、现代西方法理学的主要流派及其主要观点。
（1）自然法学的复兴。
（2）新分析法学
（3）社会法学派
（4）经济法学派
（5）现实主义法学派。此外还有批判法学、后 现代主义法学、综合法学等。
一、法的要素简介
（一）法的要素的概念。
关于法的要素的概念，不同学者的表述都不一样， 但其基本含义是一样的，主要指法的基本成份， 即构成法律的基本元素。
（二）法的要素的分类。
1、西方流行的法的要素的分类主要有五种 （1）“命令”模式。将法律归结为单一的“命 令” （2）新分析法学派的规则模式论。 （3）规则、政策、原则模式论。
六、法理学在法学中的地位 和意义
尼克松: “回顾我自己在法学院的岁
月，从准备参加政治生活的观点来看， 我选修的最有价值的一门课就是朗 ·富 勒博士讲授的法理学即法律哲学。”
台湾法学家扬日然：能学通法理学， 那将对所有的人际法律问题都可以 迎刃而解。
第二讲 法律文化理论
一、文化与法律文化。
二、法系的概念及分类。
讲座主要内容:
第一讲:法理学概论 第二讲:法律文化比较研究 第三讲:中国特色社会主义法律体系的形
三、西方两大法系的形成、 影响及近现代的发展变化
（一）西方两大法系的形成及影响。
1、大陆法系的形成。 以古罗马法为历史渊源——12、16世纪罗马法的 复兴——19世纪形成——分为法国支系和德国支 系
2、大陆法系的影响。
3、大陆法系的特征
在法律的历史渊源上，继承了 罗马法成文法典的传统
（2）西方十九世纪的法理学。自然法学思想被 分析法学思想所取代。分析法学思想成为主流 的法学思想。同时在这一时代还有其它法学思 想，如历史法学思想，哲理法学思想等。
3、现代西方法理学的主要流派及其主要观点。
（1）自然法学的复兴。
（2）新分析法学
（3）社会法学派
（4）经济法学派
（5）现实主义法学派。此外还有批判法学、后 现代主义法学、综合法学等。
一、法的要素简介
（一）法的要素的概念。
关于法的要素的概念，不同学者的表述都不一样， 但其基本含义是一样的，主要指法的基本成份， 即构成法律的基本元素。
（二）法的要素的分类。
1、西方流行的法的要素的分类主要有五种 （1）“命令”模式。将法律归结为单一的“命 令” （2）新分析法学派的规则模式论。 （3）规则、政策、原则模式论。
六、法理学在法学中的地位 和意义
尼克松: “回顾我自己在法学院的岁
月，从准备参加政治生活的观点来看， 我选修的最有价值的一门课就是朗 ·富 勒博士讲授的法理学即法律哲学。”
台湾法学家扬日然：能学通法理学， 那将对所有的人际法律问题都可以 迎刃而解。
第二讲 法律文化理论
一、文化与法律文化。
二、法系的概念及分类。
讲座主要内容:
第一讲:法理学概论 第二讲:法律文化比较研究 第三讲:中国特色社会主义法律体系的形
法的形式与分类
军事法规、军事规章 特别行政区立法 授权立法：地方性法规、规范性法律文件
9
10
第二节 法的规范化与系统化
11
一、法的规范化
概念：立法主体以统一的规格和标准， 制定和修改各种形式的法律文件，使之 成为效力等级分明、结构严谨、协调统 一的整体。 具体要求：
立法主体实施 使用专有名称 表达方式统一
分类标准：法所保护利益的不同（公共 利益 V. 私人利益） 公法：涉及到公共权力、公共关系、公 共利益和上下服从关系、管理关系、强 制关系的法； 私法：涉及到个人利益、个人权利、自 由选择、平权关系的法
26
（六）国内法与国际法
分类标准：法的创制主体和适用范围 国内法：指在一主权国家内，由特定国 家法律创制机关创制的并在本国主权所 及范围内适用的法律； 国际法：由参与国际关系的国家通过协 议制定或认可的，并适用于国家之间的 法律，其形式一般是国际条约和国际协 议等。
12
二、法的系统化
概念：对已经制定的法加以系统整理和 归纳加工，使其完善化、系统化的活动。 意义：
便于法的检索 确定法的效力状态 法的废、改、立
13
法的系统化的三种主要途径
法的清理：有权国家机关在其职权范围 内，以一定方式，对一定范围的法进行 审查，确定其或存或废或修改的专门活 动。
实体与程序内容的交叉性
24
（四）成文法和不成文法
分类标准：创制方式和表现形式 成文法：由国家特定机关制定和公布， 并以成文形式出现的法律，因此又称制 定法； 不成文法：由国家认可其法律效力，但 又不具有成文形式的法，一般指习惯法。
判例法：文字形式
V. 规范化成文形式
25
（五）公法和私法
法理学教学课件 (第八讲)
第一节 法律行为的概念
综上，法律行为理论的研究在法学领域中有着极其重 要的意义。 国家制定或认可法律的目的，不仅是使其成为观念上 的法，更重要的是使其运行于社会现实生活中。而观 念上的法必须依赖于主体的行为才能转化为社会现实， 体现其本质，实现其价值。
第一节 法律行为的概念
↗从这个意义上讲法律是一个动态的运行过程。 法律行为理论在法律运行过程中处于中介作用，在观 念法与现实法律关系之间架起桥梁，没有法律行为， 法律秩序无从建立，权利义务落不到实处、法律价值 无法实现。
律行为的本质属性——意志性，符合法律行为的原初之义——
表意行为。 ↗行为是人所实施的行为，反映了人们对一定社会价值的认同， 因此行为必然受人的意志的支配，在法律行为中，只有意志强 弱之分，而无意识有无之分。完全无意识的行为，在法律上，
不能认定为法律行为，只能是法律事件。
第一节 法律行为的概念
2、从法律行为的性质方面入手，强调行为的法律性。 ↗凯尔森认为“行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规 范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行 为只是因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内才是 一个“法律”行为。” ↗在我国，有的学者主张“法律行为，是由法律规范所规定和 调整的行为” ， ↗还有学者认为“法律行为，是具有法律意义，可以运用法律 规范来调整的作为、不作为” ，“只有那些由法律加以调整和 作出评价的行为，才是法律上有意义的行为即法律行为。”
法律行为是任何掌权者在法律制度范围内采取的行动。法律行
为有各种形式，有的是言语，有的是行动，口头法律行为具有 特殊意义，它给行为人及公众一般指示，非口头行为总的是给 没有听到的人的。有三类基本的口头法律行为：决定、命令和 规则。
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第一节 法律行为的概念
2、主张行为与意志无关，行为即包括有意行为也包括 无意行为。
有学者认为行为是人所进行的一切具有直接社会意义的
动作（表现为身体上的动与静），而对行为者在做出该 动作时是有意识的还是无意识的，在所不问。
第一节 法律行为的概念
↗我们认为，人的行为是对社会和环境做出的外在反
应，不可能不受人的思想意识的支配，这亦是人的行
第一节 法律行为的概念
1、从法律行为的内容来看，此类定义主要强调行为人的主观 状态，即意思与意志是法律行为的必备要素，无意识即无行为。
↗法国法学家狄骥认为“法律行为是一种意志行为”，“对法 律行为所能作的最简单同时又最正确的定义是这样的：一切有 故意参与的意志行为，在其产生时就对存在的法律命令起有变 化，或将对未来一定时期内存在的法律命令起变化，则这种意 志行为就是法律行为。” ↗前苏联学者杰尼索夫认为“凡国家、国家机关、公务员、法 人、有行为能力的公民的意志之结果的法律事实，名曰法律行 为。” ↗我国大多数学者也是从这个角度对法律行为加以定义。
↗富勒也把法定义为“使人类的行为服从规则治理的事业。” ↗行为主义法学代表人物布莱克的名言“法存在于人们可以观察到的行为中，而非存 在于规则中”，对法律行为的重要性一语中的，法就是对人们行为的扬弃、确认和保 护。
第一节 法律行为的概念
在我国，学者们注意到，在以往的法学研究中，存在着 重视静态法律规范的研究，相对忽视动态法律行为研究
事责任年龄及精神病人的无意行为均被各国法律排除在承担法
律责任范围之外，足可以说明这一点。
第一节 法律行为的概念
4、主张用其他概念取代法律行为。有的主张用“涉法行为” （指与法律有关和具有法律意义的行为）取代法律行为，有的 主张用“法律行为”（狭义）和“法律上的行为”两个概念分 别表示具有法律意义的行为。 ↗其原因在于我国《民法通则》规定民事法律行为是合法行为， 这些学者便怀疑“法律行为”概念的确切性，担心继续使用法 律行为一词会造成不必要的混乱。
2、法律行为体系是动态的法律现实。作为权利和义务体系的法律制度是模式化的行为 体系，法定权利义务向行为体系的转化，使法律成为社会生活的现实。
3、法律所体现的国家意志和价值目标是借助于主体的法律行为实现的。法是统治阶级 的国家意志和价值目标的体现，设定在法中的国家意志和价值目标尚处于主观状态， 要使之变为现实，需要人们的积极活动。 4、法学是关于人们行为的规范的科学。 5、市场行为就是法律行为，把市场经济纳入法治轨道，实质就是用法律来规范、引导、 制约市场行为。
1、主张行为是受主体的思想、意志支配的举动。 ↗哲学家认为“意志作为主观或道德的意志表现于外时，就是行为”。中国
古代哲学家一般认为行必果，行则思义，行就是表示人的有意思、有目的、
有情感的行为。 ↗心理学家认为，行为是有机体在环境影响下所引起的内在生理和心理变化
的外在反应，并依据该定义建立了 “刺激—反应---行为”的模式。
定义四，“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律
上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告。” 定义五，“我们可以把法律行为看成是由法律所调整的法律关系的主体在一 定的法律心理支配下所实施的，能够引起法律关系产生、存续、变更和消灭 的社会行为。”
第一节 法律行为的概念
↗这一定义强调意思或意志是法律行为的必备要素。从这一定 义中的结论是：无意识即无法律行为，这一定义深刻揭示了法
↗由于我国民事立法不适当地把民事法律行为限定为合法行为， 导致了认识上的混乱，一些法理学者深受其影响，典型的例子 就是在一些法理学教材中设专章阐述法律行为以后，又另辟章 节对违法行为专门进行分析。但这并不能成为“法律行为”一 词被替换的充足理由。
第一节 法律行为的概念
5、对“法律行为”做另类解释。
第一节 法律行为的概念
这一定义的合理性在于揭示了法律行为区别于其他行 为的特性——法律性，并非所有的社会行为都是法律 行为，只有它们由法律规范调整时，才具有法律性。
第一节 法律行为的概念
3、明确指出法律行为不考虑行为人的主观状态，即不以意思或
意志为其必备要素，强调只要引起法律后果的行为，就是法律 行为。且基于此观点认为法律行为乃是一事实判断。 ↗这一定义把有意识的行为和无意识的动作都界定为法律行为， 其缺陷是否认了行为的本质属性——意志性，法律行为不仅是 事实判断亦是责任判断。 ↗无意识的动作对行为人自己是不产生法律意义的，未达到刑
第一节 法律行为的概念
↗由于德语“Rechts”兼有“公平”、“合法”等意思，
所以法律行为的原初语义是合法的表意行为，在民法学中，
“民事法律行为”大都是在这种意义上使用的。 ↗但法律行为理论其后的发展却表明：这是一个广义的概 念，而不限于合法的表意行为，但对法律行为的概念究竟 应如何定义，国内外学者看法各异，归纳起来，主要有五 种观点：
本的特征。 二元论中有的主张法律行为的特征是法律性和意志性。有的主 张法律性、规范性是法律行为的特征。 三元论主张法律行为的特征是社会性、法律性、意志性。 四元论中主张社会性，法律性、可控性、价值性，这一主张为 大多数学者接受。
为与动物的动作之根本区别所在，“正是通过意志的
表现，行为获得了人的行为的性质。” 。
↗因此，关于行为的定义，我们采用大多数学者的观
点，即行为是有意识的、受人的思想支配的活动。
第一节 法律行为的概念
（二）法律行为的概念
从法律行为的起源看： ↗德国18世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德首先用法律行为一词指称 “与权利义务相关的行为”， ↗其后，古斯塔夫·胡果首创德文“法律行为人”， ↗而后，胡果的学生，德国“学说编纂”体系的创始人海泽明确使用 了后被译为“法律行为”的德文Rechtsgeschaft。 ↗著名法学家萨维尼将法律行为理论发扬光大，在《当代罗马法体系》 中将“法律行为”与“意思表示”相提并论，对后世民法理论及立法 产生了深远的影响。 ↗随着日本学者把Rechtsgeschaft译为中文的“法律行为”，我国学 者也广泛地使用法律行为一词，并认为法律行为应是各种部门法律行 为及各类别法律行为的最上位概念。
法律行为是任何掌权者在法律制度范围内采取的行动。法律行
为有各种形式，有的是言语，有的是行动，口头法律行为具有 特殊意义，它给行为人及公众一般指示，非口头行为总的是给 没有听到的人的。有三类基本的口头法律行为：决定、命令和 规则。
由于该定义实质上将法律行为等同于法律规范，已不再是通常
意义上法律行为，故而，我们将这一定义当然排除。
第一节 法律行为的概念
综上，法律行为理论的研究在法学领域中有着极其重 要的意义。 国家制定或认可法律的目的，不仅是使其成为观念上 的法，更重要的是使其运行于社会现实生活中。而观 念上的法必须依赖于主体的行为才能转化为社会现实， 体现其本质，实现其价值。
第一节 法律行为的概念
↗从这个意义上讲法律是一个动态的运行过程。 法律行为理论在法律运行过程中处于中介作用，在观 念法与现实法律关系之间架起桥梁，没有法律行为， 法律秩序无从建立，权利义务落不到实处、法律价值 无法实现。
了法律与行为之间有着天然的联系，行为构成法律
的雏形和渊源。
第一节 法律行为的概念
↗马克思曾指出“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不 是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求 生存权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。” ↗恩格斯也指出“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着 的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换 的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来使成了法律。”
6，可以加深对法学的其他范畴如法规范、法意识、法关系、法责任等的认识，从而丰 富和深化我国的法理学研究。
7、从法理学的角度研究法律行为的一般理论，可以为部门法学提供理论指导，促进和 深化部门法学对法律行为的研究。
8、研究法律行为，就是要重视法的操作和运行，就是要把本本上的法转化为行动中的 法，分析法的实效及障碍因素，逐步纠正我国目前重立法轻执法、司法与守法的倾向。
的倾向，导致学者们关注于法律规则的选择与制定，而
忽视法律规则在社会生活中的运作。
随着对法律行为认识的深入以及行为法学传入中国，我
国学者转而关注并重视法律行为理论的研究。
第一节 法律行为的概念
主要从以下几个方面阐述法律行为理论的研究意义。 1、法律的调整对象是行为。法律的目的在于影响（指引、约束、整合）人的行为或行 为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式，进而实现它 的价值目标。
第十章 法律行为
第一节 法律行为的概念 第二节 法律行为的结构 第三节 法律行为的基本分类
第十章 法律行为
课前提示：
通过本章学习
掌握法律行为的概念，特征
掌握法律行为的结构
了解法律行为的基本分类
第一节 法律行为的概念
一、法律行为理论研究的意义
关于法律行为理论研究的意义，西方学者很早就指
出法律的调整对象是，且应该是行为，而且也指明
↗美国法学家弗里德曼指出：“我们一直花费大量时间研究法律规则及其结构，以制 定和执行规则。但需要强调指出，法律系统并非仅指规则及其结构。„„在任何法律 系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做什么。如果没有人们的行为，规则不 过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命力的空架子。除非我们将注意力放在 被称之为“法律行为”的问题上，否则就无法理解任何法律系统，包括我们自己的法 律系统在内。”
律行为的本质属性——意志性，符合法律行为的原初之义——
表意行为。 ↗行为是人所实施的行为，反映了人们对一定社会价值的认同， 因此行为必然受人的意志的支配，在法律行为中，只有意志强 弱之分，而无意识有无之分。完全无意识的行为，在法律上，