法理学第七章法的要素
《法理学》马工程第二版教材总结：第七章 法律责任
☆☆第七章法律责任第一节法律责任的概念一、含义1、处罚论2、后果论3、义务论第二性义务论{新义务论}突出优点1、它可以把法律责任置于法的逻辑联系之中2、它既说明了法律责任的必为性，也说明了法律责任的当为性☆简答二、构成要件（一）责任主体是指违反法定或约定的义务，并具有责任能力因而必须承担法律责任的人，包括自然人、法人和国家（二）违法或违约行为是法律责任的核心要素，包括作为和不作为两类（三）主观过错是指行为人实施违法或违法行为时的主观心理状态按照客观原则进行归责，因而主观过错对法律责任的构成没有什么意义，仅与法律责任的大小有一定的关系主观过错包括1、故意是指明知自己的行为会发生危害社会、损害他人的结果，希望或放任这种结果发生的心理状态2、过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会、损害他人的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态{故意比过失的主观恶性更大}（四）损害结果是指违法行为或违约行为对他人合法权益或社会利益所造成的损失和伤害，包括既得利益的损害和预期利益的损害（五）因果关系法律责任的构成，不仅要求具备上述四个方面构成要素，面且要求这些构成要素之间具有因果关系，主要包括两类1、行为人的行为与损害结果之间的因果关系2、行为人的心理活动和外在行为之间的因果联系三、分类（一）自然人责任、法人责任与国家责任☆（二）过错责任是以当事人有过错为前提条件的法律责任{强调当事人自身的过错}无过错责任是不以当事人有过错为前提条件的法律责任{有没有错都要承担法律责任}（三）独立责任是指行为人本人承担其行为引起的法律责任连带责任是指与行为人相关联的第三人要对行为人的行为承担一定的法律责任代替责任是指与行为人相关联的第三人代替行为人承担法律责任的情形（四）民事责任是指民事主体因违反法律规定或合同约定面依法承担的法律责任行政责任是指行为人因违反行政法的规定而应当承担的法律责任刑事责任是指行为人因实施刑法所规定的见罪行为而应当承担的法律责任违宪责任是指行为主体因违法宪法而应当承担的法律责任☆☆第二节法律责任的认定与归结一、概念：是国家机关或授权的组织依照法定职权和程序对违法或违约行为引起的法律责任，进行判断、追究以及减缓或免除的活动☆简答二、原则（一）责任法定原则法无明文规定不处罚，法无明文规定不为罪基本要求1、法律责任的种类和形式应当由法律加以明文规定，任何机关或个人都不得在法律的明文规定之外随意创设法律责任2、各类违法行为的法律责任应当由法律预先加以规定，国家机关应当依照法律的事先规定认定和追究违法者的法律责任3、法律责任的减轻或免除的事由、幅度应当由法律预先加以规定，国家机关应当依据法律的事先规定减轻或免除违法者的法律责任责任法定原则主要是一个排除性、否定性原则，要排除和否定的是1、责任擅断2、非法责罚3、有害追溯（二）因果关系原则行为人的行为与损害结果之间行为人的心理活动与外在行动之间存在着内在的、直接的、主要的因果联系（三）责任相当原则是指法律责任与违法行为相适应，既是立法上设定和配置法律责任的基本原则，也是法律适用时认定和归结法律责任的基本原则基本要求1、法律责任的类型与违法行为的性质相适应2、法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适应3、法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应（四）责任公正原则是归责的道德基础和价值基础原则1、有责必究原则2、责任平等原则3、责任自负原则第三节法律责任的承担一、方式（一）惩罚又称制裁，是指以剥夺或限制责任主体的人身自由、财产利益和其他利益为内容的责任承担方式，包括以下三种：1、刑事制裁即刑罚，是指对违反刑法规定、构成犯罪的责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的法律制裁2、行政制裁指对违反行政法律规定的责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的法律制裁3、民事制裁是指对民事违法行为的责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的法律制裁（二）补偿是指以责任主体的某种作为或不作为形式弥补或赔偿损失的责任承担方式的总称，在这里也包括赔偿，主要包括以下三种1、民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任承担方式2、行政补偿是指行政主体因为客观情况发生变化或出于社会发展的需要而改变或消灭行政法律关系，从而导致行政相对人的合法权益受到损害时，应当给予的补偿3、国家赔偿包括:行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权致使行政相对人受损害，而给予受害人赔偿的一种责任方式;司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权致使当事人受到损害，而给予受害人赔偿的一种责任方式。
第七章法的要素历年真题
第七章法的要素历年司考真题1、法是调整人的行为的社会规范，下列说法正确的是( )A.这是法律与其他规范的主要区别B.法治的理想就是将人们所有的行为都纳入到法律调整的范围C.一般而言，法律不调整纯粹的个人行为D.随着环境立法的出现，法律已逐渐开始调整人与自然的关系【考点】法的规范性2、我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
”下列哪一项是正确的?( )A.该条文属于规范性条文，表述的是法律规则B.该条文直接规定了行为模式，但没有规定假定条件和法律后果C.该条文设定的权利义务是具体权利义务D.该条文比较笼统模糊，属于法律原则【考点】法律规则的结构、法律规则和法律原则的关系、权利义务的分类单选3. 我国《刑法》第144 条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141 条的规定处罚。
”下列选项错误的有( )A.在逻辑结构上，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”属于法律后果B.该条文既包含强行性规则，也包含任意性规则C.该条文既包含确定性规则，也包含委任性规则D.该条文明确具体，削弱了法律适用中的“自由裁量”【考点】法律规则逻辑结构、法律规则分类、法律规则和法律原则的区别多选4.下列关于法律规则和法律条文的关系，表述正确的有( )A.法律规则可能只表述法律规则的法律后果部分B.法律条文不可能只表述法律规则的假定条件部分C.法律条文可能只表述法律规则的行为模式部分D.法律条文可能不表述法律规则的任何逻辑要素【考点】法律规则、法律原则、法律概念和法律条文多选5、2005 年11 月7 日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第十九条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”;第三十条规定：“违反本办法第十九条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正;情节严重的，处两千元以下罚款。
法理学名词解释
法理学名词解释1、法：法是由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
2、法的渊源：由不同国家机关制定认可和变动的具有不同法的效力和地位的法的外在表现形式。
3、法的要素：法的基本成分，构成法的基本要素。
4、法的效力：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。
（法的适用范围）5、法的体系：是指有一国现行的全部法律规范按不同的法的部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
6、法的部门：又称“部门法”，指根据一定的标准和原则，按法律规范自身的不同性质，调整社会关系不同领域和不同方法等所划分的的同类法律规范的总和。
7、法律关系：是法所构建的，以权力和义务为内容的特殊社会关系。
8、权利能力：又称权利义务能力，指法律关系主体依法享有一定的权利和承担一定义务的法律资格。
9、行为能力：指法律关系主体能通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
10、权利：指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段11、义务;指设定或隐含在在法律规范中、实现于法律关系中的，主题以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段。
12、法律事实：指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观或现象。
13、法律行为：指人们所实施的能产生法律效力的、产生一定法律效果的行为。
14、法律责任：指行为人由于违法行为、违约行为或由于法律直接规定而应承受的某种不利的法律后果。
15、法律制裁：是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
16、法的历史类型：指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。
17、法系：又称“法族”（资本主义法学常用），根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。
张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)
第七章法的要素7.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法的要素概述（见表7-1）★表7-1 法的要素概述考点二：法律概念（见表7-2）★★★表7-2 法律概念考点三：法律规则★★★★★1．法律规则释义（见表7-3）表7-3 法律规则释义2．法律规则的分类（见表7-4）表7-4 法律规则的分类考点四：法律原则★★★★1．法律原则概述（见表7-5）表7-5 法律原则概述2．法律原则的适用（见表7-6）表7-6 法律原则的适用7.2 课后习题详解1．如何理解法律概念？答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。
（2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。
法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。
（3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能：①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。
③提高法律合理化程度的功能。
丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
（4）法律概念的分类①涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）。
涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等；涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代理”等；涉物概念，是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车”“时效”等。
法理学第七章法律关系
五、法律关系的产生、变更和消灭
在现实社会中，法律关系作为一种特殊的社会关系 ，是处于变化、运动之中，这种变动就表现为法律 关系的产生、变更和消灭三种形式。 ➢产生：指在没有法律关系的社会主体之间形成法
可分为：
➢ 作为的义务，是一种积极的义务。 特点： 如：赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等等。 （1）它是法律规范所规定的。 ➢ 不作为的义务，是一种消极的义务。 （2）它是满足权利人的需要和利益的 如：法不律得手破段坏。公共财产、严禁刑讯逼供等等 ➢（接3）受它国家界强定制了措义施务的人义履务行。义务的范围 如：。强制解毒、强制隔离等
法律事实具有法定性，哪些事实在法律上具有意义， 能够成为法律事实，取决于法律的规定。
二、法律事实的种类
法律事实按照是否以当事人的意志为转移，法 律事实可以分为： ➢事件 ➢行为
（一）事件
又称法律事件，指不以当事人的意志为转移的 客体事实或现象。 · 事件可以分为： ✓自然事件 ✓人为事件
➢ 自然事件
3、权利和义务的关系
权利和义务是法律关系内容不可分离的两个方 面，它们相互依存、不可分割，具有统一性。这种 统一性表现为：
（1）在法律关系中，权利和义务是互相依存的。 （2）在法律关系中，权利和义务是相互联系的。 （3）在有的法律关系中，权利人享有权利的同时也承担义务
，义务人承担全力的同时也享有权利，这种关系叫做双务关 系。 如：商品买卖关系。卖方在履行如实提供交易商品的义务的 同时，也享有获得价金的权利。
法理学——法的要素
法律原则
法律原则与法律规则的区别
内容 适用范围 适用方式
法律规则
法律原则
具体规定，着眼共性，削弱或 防止“自由裁量”。
某一类型的行为。
笼统规定，同时关注共性与个性， 适用较大余地。
某一类行为，某一法律部门甚或 全部法律体系通用。
全有或全无的方式。（排他性）不同强度的，甚至冲突的原则都 可能共存于一部法律中。
指向其他机关
指向其他规则
3.根据行为限定范围或程度不同。
强行性规则 任意性规则
具有强制性，不容许更改。 允许自行选择、协商行为的模式。
法律原则
法律原则的种类
1.公理性原则和政策性原则。如诚实守信原则、建设社会主义法治国家原 则。 2.基本原则和具体原则。 ①基本原则指整体法律体系或某一法律部门所适用的体现法的基本价值的 原则。 ②具体原则指在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 3.实体性原则和程序性原则。 ①实体性原则指直接涉及实体法（实体性权利和义务）问题的原则。 ②程序性原则指直接涉及程序法（诉讼和非诉讼程序法）问题的原则。
法律后果。人的实际行为符合或不符合行为 模式所产生的相应效果，分为合法与不合法 后果。
法律规范
法律规则与语言
1.法律规范必须以“法律语句”来表达。 2.法律人只能通过语言来理解并运用法律。 3.法律语句又分为规范语句和非规范语句。
规范语句 非规范语句
命令名 允许句 陈述句
有道义助词。如“必须、应当、禁止” 有道义助词。如“可以” 没有道义助词。
具有强制履行性质，不可随意转让或违反。
1.基本权利义务（宪法规定）与普通权利义务（普通法律规定）。 2.绝对权利义务与相对权利义务。 ①绝对权利义务对应不特定的法律主体的权利和义务。 ②相对权利义务对应特定的法律主体的权利和义务。 3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
法硕笔记---法理学
法律硕士—法理学知识体系:第一部分(一~四章):法学的基本原理部分,包括五个方面的内容,第一,法学和法产生和发展的理论;第二,法的概念;第三,法的本质;第四,法的特征;第五,法的作用。
第二部分(五~八章):围绕立法的相关理论。
第三部分(九~十二章):围绕法律的贯彻实施所涉及一系列理论。
第四部分(十三章):法治建设的理论。
第五部分(十四章):法与社会的关系(政治、经济与文化)。
第一章:绪论(法学和法理学)一、法学(这部分重点掌握):1、主要有三个问题:概念、产生和发展、马克思主义法学的特点(与旧法学的特点)。
2、概念(研究法或者法律现象)。
3、法学的产生和发展(重点):(1)法学和法不是同时产生,法产生在前,法学是在法发展一定时间后才产生;(2)法产生的条件:1)大量的法律现象出现;2)要有专门的研究法律现象的法学家出现。
(3)法学产生的时间:中国在春秋战国时期开始产生法学,主要表现为法家和儒家的思想;在西方国家,最早产生在古希腊,真正独立为一个部门的是在古罗马共和国时期(大约公元前5世纪),三大法学派:自然法学派、社会法学派、分析实证主义法学派和新自然法学派。
(4)马克思主义法学(与旧法学的区别):1)指导思想不同;2)阶级基础不同;3)法学的产生到发展是否具有一定的客观规律;二、法理学(不是重点)第二章:法的本质和特征一、法和法律的名称(一般意义上和特殊意义上的法即国法意义上的法---国家制定法、国家认可的习惯法、法官判决书形成的判例法、教会掌握国家政权形成的法,本部分了解);二、法的本质(重点):主要涉及法到底体现谁的意识,代表谁的利益1、★马克思主义对法的本质的看法:(1)法是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志是由一定社会的物质生活条件所决定的;(2)基本观点:1)法根本上体现统治阶级的意志,同时也要体现一部分被统治阶级的利益要求;2)法是统治阶级整体意志的体现,不是统治阶级中个别或者少数人的意志;3)法是由一定社会的物质条件决定的(马克思主义的唯物史观)。
第7章 法的要素
《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑， 刑法》 232条 故意杀人的，处死刑， 无期徒刑或者10年以上有期徒刑； 10年以上有期徒刑 无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较 轻的， 年以上10年以下有期徒刑。 10年以下有期徒刑 轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。 刑法》 17条 已满16周岁的人犯罪， 16周岁的人犯罪 《刑法》第17条：已满16周岁的人犯罪， 应当负刑事责任。 应当负刑事责任。 已满14周岁不满16周岁的人， 14周岁不满16周岁的人 已满14周岁不满16周岁的人，犯故意 杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、 杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、 抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的， 抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的， 应当负刑事责任。 应当负刑事责任。
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（四）法律原则的适用 1、适用特点 存在于法律运作全过程； （1）存在于法律运作全过程； 可兼适用不同原则； （2）可兼适用不同原则； 可排斥规则的适用。 （3）可排斥规则的适用。 适用法律原则的要求： 2、适用法律原则的要求： 禁止将道德、 （1）禁止将道德、政治原则当做法律原 则； • （2）法律规则优先适用； 法律规则优先适用； • （3）严格说明适用理由。 严格说明适用理由。
《婚姻法》第5条：结婚必须男女双方完 全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或 任何第三者加以干涉。 7条：有下列情形之一的，禁止结婚： 委托性：《刑法》第330条：违反传染病 防治法的规定，有下列情形之一，引起甲 类传染病传播或者有传播严重危险的，处 3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严 重的，处3年以上7年以下有期徒刑： 甲类传染病的范围，依照《中华人民共和 国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
（二）、法律规范的逻辑结构 ）、法律规范的逻辑结构 三要素说：认为法律规范由假定、处理、 1、三要素说：认为法律规范由假定、处理、 制裁三要素构成。 制裁三要素构成。 假定： 假定：是该法律规范适用的条件和范 围。 处理： 处理：是该法律规范要求的作为或不 作为。 作为。 制裁： 制裁：是违反处理中的行为要求所必 须承担的法律责任。 须承担的法律责任。
张文显《法理学》第5版重点笔记整理
张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解目录第一编法理学导论第一章法学1.1复习笔记1.2课后习题详解1.3考研真题与典型题详解第二章法理学的性质与对象2.1复习笔记2.2课后习题详解2.3考研真题与典型题详解第三章马克思主义法理学的产生与发展3.1复习笔记3.2课后习题详解3.3考研真题与典型题详解第二编法理学基本概念第四章法、法律才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！4.1复习笔记4.2课后习题详解4.3考研真题与典型题详解第五章法的渊源、分类和效力5.1温习笔记5.2课后习题详解5.3考研真题与典型题详解第六章法律体系6.1复习笔记6.2课后习题详解6.3考研真题与典型题详解第七章法的要素7.1温习笔记7.2课后习题详解7.3考研真题与典型题详解第八章权利和义务8.1温习笔记8.2课后习题详解8.3考研真题与典型题详解第九章法令行动9.1复习笔记9.2课后习题详解才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！9.3考研真题与典型题详解第十章法令干系10.1温习笔记10.2课后习题详解10.3考研真题与典型题详解第十一章法令责任11.1温习笔记11.2课后习题详解11.3考研真题与典型题详解第十二章法的历史12.1复习笔记12.2课后习题详解12.3考研真题与典型题详解第十三章法令演进13.1复习笔记13.2课后习题详解13.3考研真题与典型题详解第十四章全球化与世界法律发展14.1温习笔记14.2课后习题详解14.3考研真题与典型题详解才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库！第四编法的运转第十五章法的制定15.1复习笔记15.2课后习题详解15.3考研真题与典型题详解第十六章法的施行16.1温习笔记16.2课后习题详解16.3考研真题与典型题详解第十七章法令程序17.1温习笔记17.2课后习题详解17.3考研真题与典型题详解第十八章法律职业18.1温习笔记18.2课后习题详解18.3考研真题与典型题详解第十九章法律方法19.1复习笔记19.2课后习题详解19.3考研真题与典型题详解第五编法的价值才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！第二十章法的价值概述20.1复习笔记20.2课后习题详解20.3考研真题与典型题详解第二十一章法的根本代价21.1复习笔记21.2课后习题详解21.3考研真题与典型题详解第二十二章法与人权22.1温习笔记22.2课后习题详解22.3考研真题与典型题详解第六编法治与法治中国第二十三章法治道理23.1温习笔记23.2课后习题详解23.3考研真题与典型题详解第二十四章法治与经济和科技24.1复习笔记24.2课后习题详解24.3考研真题与典型题详解第二十五章法治与社会发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！25.1复习笔记25.2课后习题详解25.3考研真题与典型题详解第二十六章全面依法治国扶植法治中国26.1温习笔记26.2课后习题详解26.3考研真题与典型题详解•试看部分内容法理学导论第一章法学1.1复习笔记【知识框架】才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库！【考点难点归结】考点一：法学的历史★★1．中国法学的历史发展（见表1-1）表1-1中国法学的历史发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！2．西方法学的历史发展（见表1-2）表1-2西办法学的汗青发展才聪研究网——考研真题、考资格证、考试题库！考点二：法学与相邻学科（见表1-3）★★表1-3法学与相邻学科才聪进修网——考研真题、考资格证、测验题库！考点三：法学的研讨办法（见表1-4）★★★。
19法硕考研知识点之法理学第7.8章
第七章立法第一节立法概述—、立法的概念【立法的含义】指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
【立法的特征】立法是国家的一项专门活动。
立法的主体是特定的国家机关。
立法是专门机关依照法定的程序进行的活动。
立法是特定国家机关运用专门技术的活动。
立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。
立法的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范,将统治阶级的意志上升为国家意志。
2、立法权与立法体制【立法权的概念】立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力。
是国家权力体系中最重要、最核心的权力。
【立法体制的概念】立法体制是关于立法权配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。
它既包括中央国家机关和地方国家机关关于立法权限划分的制度,也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于立法权限划分的制度。
一个国家立法体制的形成，主要是由这个国家的国家性质、国家结构形式和文化传统等因素决定的。
【我国现行的立法体制】我国现行的立法体制是既统—而又分层次的立法体制。
概括地说，就是在全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法权的同时，赋予国务院制定行政法规和设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权限，还赋予民族自治地方制定自治条例和单行条例，以及经济特区所在省、市制定经济特区法规的权限。
我国之所以实行统一而又分层次的立法体制，是因为：第一，我国是单一制国家，不是联邦制。
第二，我国实行人民代表大会制度，各级人民代表大会是人民行使国家权力的裉本途径。
第三,我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化、社会情况各不相同,特别是民族多，这就决定了我国的立法权不能全部集中在中央，必须给民族自治地方一定的立法权，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治，以适应各地的不同情况。
法理学第七章法律渊源
法理学第七章法律渊源
第七章、法律渊源一、法律渊源法律渊源是指法的创制方式和外部表现形式正式渊源和非正式渊源①制定法(法律+规范性文件)②判例法③习惯法④国际条约非正式渊源为学说or公平正义观念我国的法律渊源，制定法被视为第一位法源，判例在理论上不被认为是法律渊源。
①宪法(根本法)、②基本法律(人大制定)、③一般法律(人大常委会制定)、④行政法规(国务院)、⑤地方性法规(省一级的人大及常委会)、⑥自治条例和单行条例、⑦规章、⑧军事法规和规章、⑨特别行政区基本法和法律、⑩国际条约二、法的分类一般分类1)成文法vs.不成文法(根据创制方式和表达方式划分)(成文法又称制定法、不成文法一般指习惯法and判例法) 2)根本法vs.普通法(根据法律地位、效力和制定主体制定程序不同划分) (只适用于成文宪法的国家，根本法是宪法) 3)一般法vs.特别法(根据法律适用范围不同划分) (一般法特别法是相对的，特别法优于普通法前提是特别法和一般法位于同一位阶) 4)国内法vs.国际法(根据法的创制主体和适用主体不同划分) (国际法主体是国家是国家间制定的，国内法国家特定条件下才为主体) 5)实体法vs.程序法(根据规定内容不同划分) (是指以确认权利和义务或职责和职权为主的法律vs. 是指以保证权利和义务或职责和职权履行的有关程序为主的法律)特殊分类1)公法vs.私法(适用于大陆法系) (一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法) 2)普通法vs.衡平法(英美法系) (普通法指11世纪法官通过判决形成的判例法、衡平法指14世纪后对普通法修正补充而出现的判例法) 3)联邦法vs.联邦成员法(多用于联邦制国家) (联邦法由联邦中央定、成员法由联邦成员制定)。
第七章法的要素..
课堂练习
三、判断正误 1．《中华人民共和国刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人 员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这里 的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是 不一致的。（ y ） 2．法的要素是制定法不可或缺的基本质料，习惯法、判例法中没 有要素。（ n ） 3．将法归结为单一的“命令”要素的理论，始于法国人博丹，经 英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主 宰西方法学一个多世纪的强势理论。（ y ） 4．在法的要素模式——道德原则和法律规则模式中，道德原则确 定法律原则。（ y ） 5．我国法学界长期以来关于法的要素通行的是“法律规范”说， 将法律归结为法律规范单一模式。（ y ）
二、法律概念的分类
1.依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、 涉事概念、涉物概念。涉人概念是关于人（自然人和团体 人）的概念，涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念 （故意、过失、责任、贪污、受贿、代理），涉物概念是 有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念。 2.按法律概念的功能不同可以将它分为描述性概念 （租赁、婚姻、盗窃、公务员）和规范性概念（故意、过 失、违法）。 3.按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定 性概念（定金、赔偿、证据、盗窃）和不确定性概念（正 当程序、公序良俗）。 4.按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般 法律概念（权利义务责任规则原则）和部门法律概念（犯 罪刑罚合同开庭等）。
第三节 法律规则
一、法律规则释义
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任 的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意 义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因 素。
二、法律规则的分类
对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种： （一）从法律规则内容上看,可以将它分为授权性规 则、义务性规则和权义复合规则 （二）从法律规则形式特征上看，可将它分为规范 性规则和标准性规则 (三)从法律规则的功能上看，可将法律规则分为调 整性规则和构成性规则
第七章 法的要素
第七章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素的定义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。
如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。
法的要素与法律渊源不同。
法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律(制定法、习惯法、判例法)都不可或缺的基本质料。
特征：（1）个别性和局部性。
（2）多样性和差别性。
（3）整体性和不可分割性。
判断一个社会法律要素质量高低的标准：（1）法律要素含义的明确性与确定性程度。
（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。
（3）法律要素的专门化、技术化程度。
二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。
这是西方法理学中的“传统问题”。
早在古希腊，就曾发生过法律是“命令”还是“劝告”的争论。
近代以来，西方流行的法要素的模式的理论主要有五种：第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素；第二，新分析法学派的规则模式；第三，规则、政策、原则模式；第四，道德原则和法律规则模式；第五，律令、技术、理想模式。
我国法学界长期以来通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素。
这一理论来自1949年以后对苏联法学的承袭，其理论源头是西方的命令说和规则说。
近年来学者们开始主张多要素说。
综观各家关于法律要素的学说，法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。
第二节法律规则一、法律规则的含义在从宏观上讨论法律问题时，人们常常把法律界说为某种行为规则或规范的总和或体系。
在这里，法律和法律规则可以被看成是两个大体等同的概念，它们的内涵和外延没有实质的不同。
但是，当我们在微观层次上对法律进行要素分析时，法律和法律规则就不再是等同的关系而是包含关系了，即法律不是仅仅由规则这一种要素组成的，除了规则之外，原则和概念也是法律不可缺少的要素。
法理学知识点
法理学知识点一法的概念法的概念涉及法的特征、法的本质和法的作用3个方面的内容：（一）法的特征1、规范性。
（1）法的调整对象是人的交互行为（2）法的规范性是以国家强制力为保障的（3）法的规范性是普遍的，可以反复适用的2、国家意志性。
（1）法是由国家制定或者认可（2）法是国家意志的体现，但不是唯一的方式（3）法是一元的3、法的普遍性法的普遍性指法的效力对象具有不特定性，法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律。
4、以权利义务为内容。
5、国家强制和程序性。
6、可诉性指法具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
（二）法的本质法的本质主要指法的国家性、阶级性和物质制约性。
1、国家性。
法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范。
2、阶级性。
法的阶级性主要体现在以下方面：（1）法体现的是统治阶级的整体意志；（2）法同时体现被统治阶级的某些愿望；（3）法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性。
3、物质制约性法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件。
（三）法的作用1、法的规范作用法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、教育和强制五种。
（1）指引作用的对象是本人的行为；（2）评价作用的对象是他人行为；（3）预测作用的对象是人们的相互行为；（4）教育作用的对象是一般人的行为；（5）强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
2、法的社会作用法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能。
3、法的作用的有限性法的局限性主要体现在：（1）法是以社会为基础的，不可能超越社会发展需要创造或者改变社会。
（2）法是社会规范之一，必然受到其他社会规范和环境因素的制约。
（3）法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的。
（4）法自身存在局限性。
二、法的价值（一）法的价值种类1、自由自由是法最本质的价值，指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。
法理学讲义_张文显(第三版)
张文显《法理学》（第三版）讲义第七章法的要素第二节法律概念一、法律概念释义（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
（二）来源：（1）法律人吸纳（2）法律人创设（三）功能：（1）认识功能（2）表达功能（3）提高法律合理化功能二、法律概念分类（一）依涉及内容涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念（二）依功能描述性概念：对外在事物进行描述的概念规范性概念：对人的行为进行规范的概念（三）依确定程度相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念（四）依涵盖面大小一般法律概念：适用于整个法领域的概念部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念第三节法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
（二）逻辑结构1、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
（三）两大特色：可重复适用性、普遍适用性（四）特点（VS法律原则）：（1）微观的指导性（2）较强的操作性（3）较高的确定性二、法律规则的分类（一）依内容授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。
义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。
权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。
标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。
（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。
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第七章法的要素一. 名词解释1.法的要素2.法律概念 3．法律规则 4．授权性规则 5.义务性规则 6．权益复合规则7．规范性规则 8．标准性规则 9．调整性规则 10．构成性规则 11．强行性规则12．指导性规则 13．法律原则 14．政策性原则 15．公理性原则二. 单项选择1．《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。
”这一规则是（）。
A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则2．“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是（）。
A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则3．根据内容的不同，法律规则可以划分为（）。
A．授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B．调整性规则与构成性规则C．强行性规则与指导性规则 D．规范性规则和标准性规则4．《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于（）。
A．规范性规则 B．标准性规则 C．授权性规则 D．构成性规则5．将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家（）的观点A．庞德 B．边沁 C．哈特 D．奥斯丁6．《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个（）规则。
A．授权性规则 B．义务性规则C．权义复合规则 D．禁止性规则7．《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。
人口特少的民族，至少应有代表一人。
”这是一个（）规则。
A．授权性规则 B．义务性规则C．标准性规则 D．规范性规则8．《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于（）。
A．强行性规则 B．义务性规则C．指导性规则 D．禁止性规则9．联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于（）。
A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则10．根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为（）。
A．政策性原则和公理性原则 B．基本法律原则和具体法律原则C．实体性原则和程序原则 D．公法原则和私法原则11．我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
该条款的内容属于哪种规则？（）A．授权性规则 B．义务性规则C．命令性规则 D．禁止性规则12．下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是（）。
A．既有强行性规则又有指导性规则 B．有强行性规则而无指导性规则C．无强行性规则而有指导性规则 D．既无强行性规则又无指导性规则三．多项选择1．综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括（）。
A．法律规则 B．法律原则 C．法律概念 D．法律解释2．下列关于法律要素的表述，正确的是（）。
A．法律规则的改变要比法律原则容易B．法律要素包括法律规则、法律原则、法律概念、法律意识C．法律规则是构成法律的主要要素D．法律原则可以指引人们正确地适用规则3．判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有（）。
A．法律要素涵义的明确性与确定性程度 B．法律要素间联系的紧密性及协调性程度C．法律要素的专门化、技术化程度 D．法律要素的分类的科学程度4．新自然法学派的德沃金认为法是由（）组成的。
A．概念 B．原则 C．规则 D．政策5．社会法学派泰斗庞德将法律归结为（）要素。
A．律令 B．技术 C．规则 D．理想模式6．以下关于法律要素的观点正确的是（）。
A．法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志B．法律进化的过程本身就是法律要素的质和量提高的过程C．法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高D．法律要素的确定性程度越高，所包含的正义和理性就越多7．法的要素具有（）的特征。
A．个别性和局部性 B．多样性和差别性C．整体性和不可分割性 D．稳定性和灵活性8．依法律概念涉及的内容来分，法律概念有（）。
A．涉人概念 B．涉事概念 C．涉物概念 D．涉时概念9．在美国的黑格斯诉帕尔默案中，16周岁的男孩毒死了他的祖父，为的是更快地继承祖父的财产，而那时没有法律规则规定在这种情况下继承人不能继承遗产，我们可以如何处理（）。
A．按照严格法定原则，没有法律规则规定的这种情况，必须按照一般法律规则让继承人继承遗产B．一般的法律原则在这里与社会伦理不符C．可以适用“一个人不能从他的不当行为中得利”的法律原则D．剥夺继承人的继承权10．就适用行政诉讼法法律原则来说，以下（）原则属于基本法律原则。
A．法律面前人人平等 B．以事实为依据，以法律为准绳C．原告、被告恒定原则 D．辩论原则11．下列何种表述不属于法律规则？（）A．公民的权利能力一律平等B．民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用C．合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务D．党必须在宪法和法律范围内活动12．我国《商标法》规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。
”该规范属于（）。
A．授权性规则 B．义务性规则 C．强行性规则 D．确定性规则四．判断1．《中华人民共和国刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
”这里的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是不一致的。
（）2．法的要素是制定法不可或缺的基本质料，习惯法、判例法中没有要素。
（）3．将法归结为单一的“命令”要素的理论，始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。
（）4．在法的要素模式——道德原则和法律规则模式中，道德原则确定法律原则。
（）5．我国法学界长期以来关于法的要素通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一模式。
（）6．法律概念是与法律规则和法律原则相并列的法的要素。
（）7．按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念，这样的划分概念就是说有的概念绝对确定，有的概念绝对不确定。
（）8．法律规则即法律规范。
（）五．简答题1.简述德沃金的法的要素的分类模式。
2．如何正确理解确定性概念和不确定性概念。
3．简述法律规则的特点。
4．简述法律规则分类的意义。
5．简述法律原则的功能。
六．论述题——1．论述法律概念的功能。
——2．论述法律规则的逻辑结构。
六．案例分析四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。
1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。
2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。
4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。
”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。
黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。
张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。
此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。
法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。
本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。
问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？第七章法的要素1.名词解释1法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。
如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。
2法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
3社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。
在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要要素。
4 授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。
授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。
相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。
一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。
宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。
5义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障.义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。
6 权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。
依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。
权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。