法理学第五章
张文显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法的本体-第五章 法的渊源、分类和效力【圣才出品】
第二编 法的本体第五章 法的渊源、分类和效力一、概念题1．法律渊源与法律形式（中南财大2005年研）相关试题：（1）法的形式（厦门大学2010年研；南京大学2009年研；武汉理工2009年研）（2）法律渊源（中山大学2011年研；南京师大2009、2005年研；浙大2007、2006、2004年研；中国人民公安大学2005、2004年研；南京大学2004年研）（3）法的效力渊源（武大2004年研）答：法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。
关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。
前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。
它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。
法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。
法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
2．法的清理(中国人民大学2012年研)答：法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。
清理的基本任务有两个，并因此形成两个阶段。
一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。
这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。
二是对可继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。
法理学(第五版)课件第五章法的渊源、分类和效力
第一节 法的渊源
三、法的渊源的类别 （二） 不成文法（非制定法） ➢ 习惯法 ➢ 判例法 ➢ 惯例
法律格言：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正， 并且也导致对法的正当发展的不适当限制”
第一节 法的渊源
四、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。
（一） 正式渊源 ➢ 宪法 ➢ 法律 ➢ 行政法规 ➢ 地方性法规 ➢ 自治法规 ➢ 经济特区的经济法规 ➢ 特别行政区的法律、法规 ➢ 国际条约与协定法律解释
中国驻美国大使馆
第三节 法的效力
四、 法的效力冲突及其处理原则 ➢ 法的效力等级，亦称法的效力位阶，是指在一国的法律体
系中，基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形 成的法律规范在效力上的等级差别。 ➢ 处理法的效力冲突，一般适用如下原则： • 第一，根本法优于普通法； • 第二，上位法优于下位法； • 第三，新法优于旧法； • 第四，特别法优于一般法。
第三节 法的效力
（三） 法的空间效力 ➢ 法的空间效力即法的效力的地域范围。 ➢ 法的空间效力一般分为域内与域外两个方面： ➢ 域内：（1） 有的法在全国范围有效。（2） 有的法在局
部地域有效。（3） 由全国人大通过的《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行 政区基本法》分别对香港和澳门有效。 ➢ 域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础 上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律 或某些法律条款具有域外效力。
法有其价值与功能
第三节 法的效力
二、 法的效力与法的实效 ➢ 法的实效意指法产生了预期的实际效果。 ➢ 法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可
能，即立法目的的实现和未实现。 • 区别：首先，法的效力指法律规范是有约束力的，它意味
《法理学》形考作业2试题及答案
法理学作业2第五章———第九章一、名词解释(每小题4分，共40分)1.法律规范参考答案：法律规范是指通过法律条文表述的，具有特殊逻辑结构的行为规则。
法律规范由假定条件、行为模式和法律后果3个要素构成。
2.法的渊源答案：法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有 法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资 料，如制定法、判例、习惯、法理等。
3.法的体系答案：是指一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门组成的有机联系的统一整体。
4.法的部门答案：是指对一国现行法规范按其所调整的社会关系的不同，以及与之相适应的调整方法的不同所作出的分类。
5.法律解释参考答案：是指有关国家机关、组织或者公民个人，对法律、法规或法律条文的内容、含义所作的理解和说明。
6.法律推理参考答案：是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式，是法律方法的一个重要的具体体现。
它贯穿于法律的整个实施过程。
7.法律关系答案：法律关系是指法律规范在指引人们的行为，调整社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系。
8.法律行为答案：是法律规范调整人们行为形成的，以权利和义务为内容的特殊的社会关系。
法律关系是社会关系的一种特殊形态。
9.法律责任答案：法律责任可定义为：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。
10.法律制裁答案：法律制裁，是指国家专门机关和国家授权的特定机构对违法者依其 所应当承担的法律责任而采取的强制性措施。
法律制裁是法律责任的落实，是 实现法律责任的措施之一。
二、论述题(每小题10分，共60分)1.法律规范的逻辑结构如何?参考答案：法律规范-----是指通过法律条文表述的、具有特殊逻辑结构 的行为规则。
法律规范不等同于规范性文件或法律条文， 他们之间的关系是内 容和形式的关系，法律规范是内容，规范性文件、法律条文是形式。
法律规范的结构： 三要素说—— 由前提、行为模式和法律后果构成。
法理学 5
第五章法的概念名词解释1.法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。
但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。
2. 法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
单项选择1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
A．规范B．刑罚C．公平D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（C）。
法理学第五章法学基本范畴
法理学第五章法学基本范畴法学是一门研究法律的科学，它关注法律的制定、解释和适用等方面。
法学基于一系列的基本范畴，这些范畴为法学的研究提供了逻辑和理论基础。
在本章中，我们将探讨法学的基本范畴，包括法律、法则、法规、法条、法律关系等。
1. 法律法律是指由国家机关制定并强制执行的规范性行为准则。
它是社会管理的重要工具，用于规范人们的行为和维护社会秩序。
法律具有普遍性和强制性的特点，它适用于全体公民，无论其社会地位和背景如何。
2. 法则法则是法律的基本原理和普遍规律。
它是法学研究的基础，用于解释法律的内在逻辑和理论依据。
法则反映了社会的价值观和道德准则，它们为法律的制定和解释提供了方向和指导。
3. 法规法规是国家机关制定的具有普遍适用性的法律规范。
它们是法律的重要组成部分，用于具体规定公民的权利和义务。
法规的制定通常需要经过立法程序，以确保其合法性和有效性。
4. 法条法条是法律文本中的具体规定，用于解释和适用法律原则。
法条通常具有明确的语言和文本结构，以确保其准确和明确。
法条反映了法律的具体要求和规范，是法律实施和执行的重要依据。
5. 法律关系法律关系是通过法律规定建立起来的人与人之间的法律联系。
它是法律的核心概念，用于界定权利和责任的范围和内容。
法律关系包括合同关系、民事关系、刑事关系等各种不同类型的关系，它们反映了法律的实际应用和社会效果。
在法学的研究中，基本范畴是理解和分析法律的重要工具。
它们相互关联，构成了法律体系的基础和框架。
通过对这些基本范畴的研究和理解，我们可以深入探讨法律的本质和功能，提升法学的理论水平和实践应用能力。
总结：法学的基本范畴包括法律、法则、法规、法条和法律关系等。
这些范畴为法学的研究提供了逻辑和理论基础，帮助我们理解和分析法律的本质和功能。
通过深入研究这些范畴，我们可以提升对法学的理论水平和实践应用能力，为社会的法制建设和法律实施做出贡献。
法理学第五章法的渊源、分类和效力.
法的
渊源
分类
效力
第一节 法的渊源
一、法的渊源的含义
是指具有法律效力的表现形式。 二、法的渊源的科学内涵 三、法的渊源的重大意义 四、法的渊源的类别 （一）成文法（制定法） 1、规范性法律文件 是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和 修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法 的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级 分明、结构严谨、协调统一的整体。
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
国内法与国际法的区别
（二）公法和私法：以法调整的主体
公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，最 早由罗马法学家提出。 现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一 个法律类别。
私法：私法是调整平等主体之间民事关系、经济 关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质 在于对权力的限制，那么私法的本质是权利法。
第二节 法的分类
一、法的分类
一、国内法和国际法 二、公法和私法 三、成文法和不成文法 四、实体法和程序法
五、根本法和普通法
六、一般法和特别法
二、分类依据
（一）国内法与国际法：法的制定主体和适用范 围 国内法是国家制定的，用以调整国内法律关系的 ，在该国领域内生效的法律规范总和。如我国宪 法、民法、行政法、刑法、经济法、环境资源保 护法等都属于我国的国内法。 国际法是在国际 交往过程中形成的，用以调整国际关系的，主要 是国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和 制度的总称。国际法的主要渊源有国际条约和国 际习惯。
第五章 法律要素法理学课件
• 3、权利义务复合规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法 • 律规则。大多是有关国家机关组织和活动的规则。 实例分析 张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，
该案中法院对法律原则的适用是出于何 种考虑？是为了防止个案的不公，还是 为了弥补法律的漏洞？ 如果判决黄永彬的遗嘱有效，你认为会 产生极端不公的社会效果吗？为什么？ 法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些 因素？ • 要点提示：分析时不要受法院判决的影
响，法院的判决也不一定正确，你可以 根据自己的理解作出判断。
• 4、“道德原则和法律规则”模式 法律规范分为道德原则和法律规则，道德原则确定法律规则。 • 5、“律令、技术、理想”模式 社会法学派庞德认为，人们使用法律这概念有三种含义 :法律秩 序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术 和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。庞德所说 的“律令”，其外延大体上相当于我们所讲的“法律”的外延。 • 国内不同学说： • “三要素”说 法律是由法律概念、法律规则、法律原则等三个要素构成。 • “四要素”说 即认为除前述三要素外，应该还包括法律技术性规定。后者是指 法的制定的有关技巧，它一般出现在法律、法规的最后部分或 附则之中。包括规定法的生效时间、解释权、修改程序、公布 的文字形式等事项的法律规定。
法律规则（法律规范）
一、法律规则及其逻辑构成 （一）法律规则涵义
1、定义 即赋予某种事实状态以明确法律后果的指示、规定，是构成法律 的首要成分。 2、[实例分析]辨别：规则的事实状态和法律后果 （1）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 （2）（绑架）致人死亡的，处死刑。 （3）向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律 另有规定的除外。 （4）律师因故意犯罪受刑事处罚的，吊销律师执业证书。
张文显《法理学》第五章
公共成本、私人成本
法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件
良好的政治法律体制 良好的法律和法律体系 高素质的法律职业团体 良好的法律文化氛围 良好的物质条件
法的内容由统治阶级的物质生活条件决定
恩格斯：政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展
是以经济发展为基础的，但是，它们又都互相作用并对经 济基础发生作用。
第四节
法的作用
法的规范作用
告示作用—法的意识形态作用
指引作用—权利、义务、责任 确定性的指引——规定法律义务 不确定的指引——授予法律权利 评价作用 预测作用 教育作用 强制作用
弗兰克：就任何具体而言，法或者是实际的法，即关于这一 情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来 判决的预测。
第一节
法、法律的语义分析
法是由国家制定、认可并由国家保证实 施的，反映由特定物质生活条件所决定 的统治阶级（或人民）意志，以权利义 务为内容，以确认、保护和发展统治阶 级（或人民）所期望的社会关系和社会 秩序为目的的行为规范体系。
第四节
法的作用
法的社会作用
对物质文明具有直接或间接的促进或推动
作用
对精神文明具有多方面作用 对政治文明具有特别显著的作用 对生态文明的作用主要体现于现代的环境
与资源保护法。
第四节
法的作用
法的局限性
法只是许多社会调整方法的一种
法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题
法律具有保守性、僵化性和限制性 法的运作成本巨大
第二节
法的基本特征
法是调整人的行为的社会规范
法对人们如何行为提出了明确的指示 法的内容具有一般性和概括性 法是反复适用的
法理学 第5章 法的概念.
之意，也有规范之意； 2、平之如水，从水，表明法有公平之义; 3、明断曲直之意
2
“法”与“律”通用。秦汉时期，法 与律已同义；《唐律疏议》：“法亦 律也，故谓之律”
清末以来，“法”与“法律”是并用 的
法：标准，模范：匹夫而为百世师,一 言而为天下法。——宋·苏轼《潮州韩 文公庙碑》
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按照法作用于人们行为和社会关系的形式与内容
之间的区别，将法的作用分为两类：法的规范 作用和法的社会作用。
这两种作用是相辅相成，但却并不是并列的。规 范作用是手段，社会作用是目的。法通过调整人 的行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶 级统治的社会作用（作为目的）。
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二、法的规范作用
法律属于“当为”范畴，规律属于“实然”范畴。规律 →当一定的客观存在条件存在时，某种结果就会出现。 法律→当某一预设（假定）的条件存在时，某种行为就可 以做出（许可）、必须作出（命令）或者不得做出（禁 止）。
法律与规律的联系：法律与规律可能一致，也可能 不一致甚至违反客观规律
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四、法是由国家保证实施的社会规范
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本质属性： 体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被 称为本质属性。 本质属性与非本质属性的划分是具有相对 性的。
事物的本质是指事物的内部联系，要依靠抽象的 思维才能认识的东西；事物的现象是指事物的外部 联系，可以通过人们的感官感知的东西。
法的现象是法的外部联系和表面特征/法的本质是 法存在的基础和变化的决定性力量，是法的内在规 定性
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法的评价作用的特点：
客观性，一种行为是否合法在法律上都有明确规定，因 此法律评价一般说来不会因人而异，尽管有时对法律规 范的含义的不同理解会使不同评价者对同一行为做出不 同的评价，但这种情况在其他评价标准中却是更加明显 和经常。
法理学第五章 法律关系
国内法律关系。
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（一）法律关系客体的定义
概念
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的 对象。
法律关系客体是法律关系中权利和义务的具体承载物，只 有存在法律关系客体，法律关系中观念形态的权利义务 才能具体化为实际的权利义务。
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（二）法律关系客体的分类
1．物
2．非物质财富
3．行为
4．人身
单边法律关系又可以称为单务法律关系，在这种法律关系 中，权利人仅享有权利、义务人仅承担义务
双边法律关系又可以称为双务法律关系，是指在两个法律主
体之间存在的法律关系，每个主体既享有权利又承担义务，一 方的权利就是对方的义务
多边法律关系又可以称为复合法律关系，是指在三个或三个 以上法律主体之间形成的法律关系。
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15
法律关系内容指法律关系主体所享有的权利和承担的义务， 它是法律规范的内容在实际社会生活中的具体实现，是法律规则在 法律关系中实现的一种状态。
行为能力是法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利 和履行义务的能力。公民的行为能力由法律来确定，根据年龄和精 神健康状况将公民分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为 能力人。
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（二）法律关系主体的种类
1．公民（自然人） 公民是指具有某一个国家国籍的人，具有那一个国家的国 籍就是那一个国家的公民。公民是众多法律关系的主体。
对法律关系作这种分类的方法论意义在于： 第一，抽象法律关系是立法者通过立法手段规定在法律规范中的、具有普遍的效力、 可以作为标准检测、评价具体法律关系的合法性和法律效力；
第二，具体法律关系是主体将法律规范中的抽象法律关系应用于社会实践的结果， 具有实践性特征。
《法理学》课件(第五章：法律关系)
二、法律关系的性质和特征
42、根据我国的法律规定，下列哪 些情况可以形成法律关系？2000
A、刘某因赌博欠吴某1万元 B、甲区警方查处存在火灾隐患的 企业，有关人员或被拘留或被处以重罚 C、何某为急赶回家，将已过有效期 限的身份证涂改，机场安检站不予放行 登机 D、任某在医院进行肾移植手术
法律关系的性质和特征
法律关系主体
2、机构和组织（法人） 这主要包括三类：一是各种国家机
关；二是各种企事业组织和在中国领域 内设立的中外合资经营企业、中外合作 经营企业和外资企业；三是各政党和社 会团体。这些机构和组织主体，在法学 上可以笼统地称之为法人。
法律关系主体
3、国家 在特殊情况下，国家可以作
为一个整体成为法律关系主体。 国家可以直接以自己的名义参与 国内的法律关系（如发行国库 券），但在多数情况下则由国家 机关或授权的组织作为代表参加 法律关系。
公民的权利能力的分类
首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一 般权利能力和特殊权利能力。前者又称基本的权利能力，是 一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律 资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特 定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以 享有，而只授予某些特定的法律主体。
在理论上，对法律关系的概念曾有不同的解释。 主要有法学理论上的两大学说，即“规范（规则） 说”和“关系说”。比尔林对两种学说作了一个综 合的解释，指出：一切法律规范都表述法律关系 （即被授权人和受约束人之关系）的内容。而法律 关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务。比 尔林的解释已经成为通说。
本书也采通说，对法律关系的概念作如下定义： 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形 成的人们之间的权利和义务关系。
法理学第五章
（三）根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为：根本法和普通法 根本法和普通法的区别： 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
（四）按照法的适用范围的不同对法所作 的分类：一般法和特殊法 一般法：在效力范围上具有普遍性的法律， 即对一般的人或事，在较长时期内，在全 国范围普遍有效的法律。 特别法：对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意：特别法的效力优于一般法 （五）以法的创制主体和适用主体的不同 分为：国内法和国际法
二、法的特殊分类
（一）公法和私法（主要存在于民法系 国家） 我国属于民法法系。 （二）普通法和平衡法 区别于前面说的普通法，专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 （三）联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括： （一）从作用于法的各种因素的角度： 1、法的历史渊源：是指引起特定法律制度 ，法律规则， 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源：是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件，及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源：指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律（狭义）：基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
法理学目录.
法律规则 法律原则 法律概念
•法的要素释 义 •法的要素的 不同理论 •当代中国三 要素说较为 合适
•法律规则 释义 •法律规则 的逻辑结构 •法律规则 的分类
•法律原则释义 •法律原则与法 律规则的区别 •法律原则的分 类 •法律原则的功 能
•法律概念释 义 •法律概念的 分类 •法律概念的 功能
•法治国家的判准 •建设法治国家的 困境与挑战 •社会主义中国法 治国家建设的具 体目标
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第十四章 >> 法的价值概述
本章知识体系
价值与法的价值 法的价值体系与冲突
•价值的内涵 •法的价值的内涵 •法治的外部环境 要件
•法的价值体系 •法的价值的冲突与 选择
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第十五章 >> 自由与秩序
本章知识体系
法的作用的局限性
•法并不是调整社 会关系的唯一手 段 •法的作用范围不 是无限的 •法的适应性存在 一定的限度 •法的作用的发挥 依赖于一定的社 会条件
•指引作用 •评价作用 •预测作用 •教育作用 •教育作用
•阶级统治作 用 •社会管理作 用 •正确认识法 的作用
3
第三章 >> 法的要素
本章知识体系
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第十二章 >> 法的全球化
本章知识体系
法的全球化的定义 法的全球化对各 国法制的影响
•法的全球化的含 义 •法的全球化的动 力
•挑战与机遇 •难题与困境 •可能的因应机制
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第十三章 >> 法治与法治国家
本章知识体系
法治”辩析 •法治与法制 •法治、人治与 专制 •古中国法家的 “法治”理论 简评 法治的构成要件 •法治的形式逻 辑要件 •法治的实体结 构要件 •法治的外部环 境要件 法治国家理论
法理学第五章 法学基本范畴
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二、法学基本范畴的特点 法学基本范畴是法学范畴中的核心部分，它是 其他范畴得以建立的基础。研究法学基本范畴，是 法理学的一个重要内容。 三、法学基本范畴的内容 法学基本范畴的内容是一个有争议的问题，其 代表性的观点有以下几种：
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第一种观点认为，权利与义务是法学的基本范 畴。其理由是：权利和义务是对法律现象本质属性 、内在联系的最深刻、最全面的反映；权利与义务 全面反映了法的价值属性；权利与义务更准确地反 映了法的主体性；其他法学范畴只有以权利、义务 为其指称范畴或指称意义，才有实质意义，才便于 理解；权利和义务是法学范畴体系的逻辑起点。这 种以权利、义务为法学基本范畴的观点自２０世纪 ９０年代以来，在我国法理学界处于权威地位，近 二十年来几乎所有的法理学教科书都采用了这种观 点。
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（二）政党权力 政党权力，指的是政党实际上所拥有的支配力 和影响力的总和。由于现代意义上的政党出现的时 间还不算太长，所以自古希腊以来的政治法律思想 家，在他们的理论架构中鲜有对政党权力问题的关 注。在近现代，如果说政党问题已经走进了政治学 家们的视野，成为了政治学讨论的对象，那么，同 样的问题在法学家那里，几乎还没有得到展开。
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二、义务的分类 按照不同的标准，可把义务作多种分类。 （１）按照义务的主体范围，义务可分为个人 义务、集体义务与国家义务。个人义务是自然人所 承担的义务。这种义务由于个体差异而呈现出各种 形式，每一个人的义务可能都是不一样的。集体义 务的主体也非常广泛，如机关、学校、工厂、商店 都有自己的义务。国家义务则由宪法和相关法律文 件规定的国家作为一个主体所承担的义务，如保障 公民权利的义务、促进社会发展的义务等。
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（２）责任说。认为义务就是责任。法律上的 义务是指法律关系的主体依法所承担的某种必须履 行的责任，也就是说，法律关系的参加者必须承担 从事一定行为或不应从事一定行为的责任。这种说 法把义务与责任等同起来，是用一个词解释另外一 个词。 （３）约束说。认为法律义务是国家规定并体 现在法律关系中的，人们应该和必须适应权利主体 而做出一定行为的负担和约束。这种论说指出了义 务的约束性，但与尺度说一样，对权利与义务的关 系缺少关注。
004第五章法的渊源第六章法的分类(法理学—第二编法的本体)
第五章法的渊源第一节法的渊源概述一、法的渊源的概念通常法的渊源是有多种含义的：①历史来源。
如大陆法系渊源于罗马法，英美法系渊源于日耳曼法等。
②产生根源。
法从何而来，是从经济关系、还是哲学观念、还是自然公正原则等。
③文件来源。
如法律规则或原则的文件。
④形式渊源。
我们这里将的法的渊源，是指一种形式上的渊源，或说法的外在表现形式，指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。
二、法的渊源的分类正式渊源和非正式渊源（根据法律推导中的效力和地位的不同）正式渊源指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的那些资料，如宪法、法律、法规、规章，主要是制定法成文法。
非正式渊源具有法律意义，具有法律说服力，但还没有明文的得到一种权威性的体现的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮学说、判例等第二节当代中国法的渊源一、当代中国法的正式渊源当代中国的法的渊源主要是制定法，当然香港澳门的回归，形成了特殊的“一国三法”局面。
我们主要说的是大陆的制定法。
我国的制定法主要有以下渊源。
1、宪法宪法是首要渊源，这是由宪法的地位和效力决定的，宪法具有最高法律效力、居于最高法律地位，是国家的根本大法。
宪法规定的是我国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组成、职权和职责等，涉及的是社会生活各个领域中最根本最重要的方面，宪法是由最高国家权利机关制定和修改，制定和修改的程序应为及其严格的，修改宪法需由全国人大常委会或五分之一的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表三分之二的多数通过。
宪法具有最高的法律效力，其他任何法律都不得与宪法冲突，不得违背宪法，制定其他任何法律都须依据宪法制定。
2、法律法律有广义和狭义之分，广义上泛指一切具有法律约束力的规范性法律文件，狭义上仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，我们讲的法律渊源中的法律是狭义上的。
法理学导论 第五章法律规范
❖ 法律原则作为一种规范的独特性质是它要求其所规定的内 容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现， 因此，它是最佳化的命令。法律原则具有重量或重要性面 向。
❖ 法律原则是立法者将其选择确定的基本价值规范化或法律 化，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根 本价值和社会发展趋势。
❖ 《继承法》的规定 第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
“若无更强理由，不适用法律原则。”
当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一 个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持 R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支 持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原 则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。 要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P 还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由， 其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是 确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主 张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任 。
❖3、了解法律原则的适用条件。
本章内容
❖第一节 法律规则 ❖第二节 法律原则
第一节 法律规则
❖ 一、法律规范与法律规则的概念辨析 ❖ 二、法律规则的逻辑结构 ❖ 三、法律规则与法律条文的关系 ❖ 四、法律规则的分类
一、法律规范与法律规则的概念辨析
❖ 法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、 允许和禁止的一种规范。法律规范可以分为法律规则和法律 原则。
《法理学》马工程第二版教材总结：第五章 法律关系
☆第五章法律关系第一节法律关系的概念和分类一、概念法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系（一）法律关系是社会内容与法律形式的统一〔意志性〕法律规范是国家意志的体现（二）法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的关系〔合法性〕（三）法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系〔权利与义务一致性〕法律规范中的权利和义务是抽象的，而法律关系的权利和义务是具体的，法律关系是使法律规范的规定具体化的工具二、种类（一）一般法律关系{抽象法律关系}，是指抽象法律主体或法律角色之间尚处于法律条文的关系状态中，法律关系主体之间的关系以法律设定或法律宣告的方式存在具体法律关系{现实法律关系}，是指法律关系的主体已经具体化，在现实中特定主体之间的法律关系（二）绝对法律关{确定性法律关系}中主体的一方〔权利人〕是确定的、具体的；另一方〔义务人〕则是不确定的，而是除了权利人之外的所有的人相对法律关系{创设性的法律关系}的主体，无论是权利人还是义务人，都是确定的☆（三）调整性法律关系{第一性法律关系}是主体的权利和义务在合法的基础上形成的，不需要适用法律制裁，它是主体权力能够正常实现的法律关系，是法的实现的正常形式保护性法律关系{第二性法律关系}是主体在权利和义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法的实现的非正常形式（四）平权型法律关系{横向法律关系}即法律关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系隶属性法律关系{纵向法律关系}即法律关系主体之间存在隶属关系，一方服从于另一方第二节法律关系的主体和客体一、主体（一）概念法律关系主体即法律关系的参加者，是法律关系中权力的享有者和义务的承担者法律关系主体的法律性是指法律关系主体是由法律规范所规定的，与法律规范的联系构成了法律关系主体与其他形式的社会关系主体的区别法律关系主体的客观性是指法律规范规定法律关系主体是由一定的社会物质生活条件决定的☆（二）资格：权利能力指权力主体享有权力和承担义务的能力，它是权利主体在法律活动中享有权利和承担义务的资格，这种资格是由法律规定的行为能力是指权力主体能够通过自己的行为取得权力和承担义务的能力。
法理学(第五版)课件第五章法的渊源、分类和效力
（1949年12月23日政务院发布 根据1999年9月18日《国务院关 于修改〈全国年节及纪念日放假 办法〉的决定》第一次修订 根 据2007年12月14日《国务院关 于修改〈全国年节及纪念日放假 办法〉的决定》第二次修订 根 据2013年12月11日《国务院关 于修改〈全国年节及纪念日放假 办法〉的决定》第三次修订）
古巴比伦王颁布了 汉谟拉比法典/刻在 黑色的玄武岩/距今 已经三千七百多年
汉谟拉比法典
第二节 法的分类
四、 实体法和程序法 ➢ 以法规定的内容的不同和价值取向为标准，可将法分为
实体法和程序法： ➢ 实体法是规定法律关系主体权利和义务（或职权和职
责），以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称， 如民法、刑法等； ➢ 程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保 证职权和职责得以履行所需程序，以追求程序正义为主 要内容的法律规范的总称，如立法程序法、行政程序法、 民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
第三节 法的效力
（三） 法的空间效力 ➢ 法的空间效力即法的效力的地域范围。 ➢ 法的空间效力一般分为域内与域外两个方面： ➢ 域内：（1） 有的法在全国范围有效。（2） 有的法在局
部地域有效。（3） 由全国人大通过的《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行 政区基本法》分别对香港和澳门有效。 ➢ 域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础 上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律 或某些法律条款具有域外效力。
海牙国际法院
第二节 法的分类
三、 成文法和不成文法 ➢ 以法的创制方式和表现形式为标准，可将法分为成文法和
不成文法： ➢ 成文法亦称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机
法理学 第五章 法的要素
• 2001年2月，黄永彬发现自己已经患有肝癌， 属于肝癌晚期。在黄永彬患病即将离开人 世之前，张学英不顾别人的嘲笑，面对蒋 伦芳的讽刺和挖苦，俨然以黄永彬“妻子” 的身份陪伴在黄的身旁，守护在病床前。
法的要素
一、概述
1、概念 • 法的组成元素，主要因素。 2、 法的模式 • 命令模式。 • 律令——技术——理想模式。 • 规则模式。 • 规则——原则——政策模式内容 3、 • 法律概念、法律规则、法律原则。 • 技术性规定、标准。
二、法律概念
1、概念 • 概念是对特定现象的一个概括性的表述，
• 在这个案子中，法院没有按照继承法处理， 而是适用了民法通则的基本原则；
• 如果按继承法处理本案，就会助长“第三 者”、“包二奶”等不良社会风气。
为作一个大概的指示，表示一个大概的 行为方向，或者只是表达某种价值选择。 2、种类 • 公理性原则、政策性原则 • 基本原则和具体原则 • 实体性原则和程序性原则
3、作用 • 在法律制定上的作用 • 在法律适用上的作用
• 案例：黄永彬和蒋伦芳夫妇是四川省泸州 天化集团公司404分厂的职工，1963年结 婚。
2、规则的结构 • 逻辑构成 • 假定、处理、后果。
3、法律规则的分类 • 权利规则、义务规则和复合规则。 （授权性规则、义务性规则、禁止性规则） • 强行性规则和任意性规则。 • 确定性规则、委任性规则、准用性规则。 • 调整（控）性规则和构成性规则。
四、法律原则
1、概念 • 法律论证的权威出发点。 • 没有对具体行为作指示，而是对一类行
• 《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重 社会公德。”
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• 2000年11月28日，荷兰议会下院(相当于众议院)在海牙以 104票赞成，40票反对的结果，通过了允许实施安乐死法 案。这意味着今后荷兰医生在给身患绝症的病人实施安乐 死时，不必再担心会受到法律的追究，从而使荷兰在20世 纪成为世界上第一个安乐死合法化的国家……预计该法案 在明年正式生效。荷兰新法规定的实施安乐死的条件十分 严格……禁止医生向病人提供可以把安乐死作为一种选择 的暗示。 • 事实上，荷兰并不是唯一推动安乐死立法的国家，比利时 现在也在进行立法辩论。瑞士已经允许在某些条件下可以 实施安乐死。法国正在考虑安乐死的合法性。澳大利亚的 北方省曾将安乐死合法化，但是实施不到1年便被推 翻……（2000年11月30日《南方都市报》）
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
一、汉语中的“法”及相关的概念
• “法”在中文中的词源学研究非常落后，就目前而 言，人们约略知道汉字“法”在西周金文中已有 出现，春秋战国时期已被广泛使用，但其成字的 确切年代已无人能考。 • 法学界对法的中文词源的通说是引用我国历史上 第一部字典，即东汉许慎所著《说文解字》中的 著名解释。 • 中文法字，在西周金文中写作“灋” • 《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从 水；廌所以触不直者去之，从去。”
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
律
• 最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的 管仲，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。” • 又据《史记》记载，秦始皇灭六国，“法令由一统”，二 世用赵高，早法令，“更为法律”。（始皇本记） • 汉代晁错（cháo cuò），曾说：“今法律贱商人，商人已 富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”
2010年 广东培正学院法学系 刘琳
獬豸(xie zhi )
• 该神兽名廌,又名獬豸(xie zhi )俗称独角兽 。 • 据说，它独角高额，能分辨是非曲直，见到有人相斗，会 用角“触不直者”；听到有人相争，会“咋不正者”。 • 后来被战国时的楚王所捕获，照其形象制成衣冠。秦灭楚 国后，将该冠赐给御史佩戴了法官的代名词。
• 用独角兽治狱，坚持公正；刑教兼施，要求父义、母慈、兄友、弟 恭、 子孝，使社会和谐，天下大治。
• 皋陶是与尧舜禹齐名的上古四圣，史学家对皋陶的评价不一，但在皋 陶是“中国法律的鼻祖”这一观点的认识上是趋于一致的。 • 皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑 难，就令人牵出一头神兽。
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表述三（资料介绍）
• 由于不能直接被援引作为判案依据，作为根本大法的宪法， 在司法实践中长期“休眠”。依据最高人民法院最新司法 解释，被人冒名顶替上学的山东姑娘齐玉苓，以“依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯”终审胜诉，首 次实现了宪法与公民“直接对话”。 • ——摘自《人大研究》2001年第11期
• 《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。
• 但总的说来，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清 末民初才由日本输入，被广泛使用。
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“礼”，也是法律
• 代作为社会规范的“礼”，也是法律，与法有一 定的联系。但，礼不是诉诸刑罚的。
• 古代法的含义：
• （１）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一 种规范、规则、常规、模范、秩序。 • （２）法具有公平的意义，是公平断讼的标准和 基础。
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中国历史上法的用法
灋
氵 廌
2010年
法－－刑
去
法－－律 法－－法律
（ “改法为律”）
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灋
• 灋由三部分组成：氵、廌、去。
• 氵——平坦之如水。 • 一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；
• 一说将人犯置于水面凛去。
• 廌（音zhi）——神兽。
“法是客观的权利，权利是主观的法”
（P：74-75）
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西方历史上法的含义
• 主要分为两部分： • 1、法是抽象的正义原则和道德律令（公理），它们是永 恒的和普遍有效的（法）。 • 2、法是由国家制定与颁布的具体行为规则（法律）。 • 总的来说，西方法的词意： • 核心是：正义、公平、公正；
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灋
• 中国古代称法为刑，法与刑通用。 • 如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋 战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。 • 魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为 法。 • “刑，常也，法也。” “法，刑也。” • 刑——原为法，出于井田，含有模范、秩序之意。 因此，以刑释法，表明模范遵守法律（秩序）。 • 刑——又指刑罚。 • 《盐铁论》：“法者，刑罚也，所以禁暴止奸 也。” 2010年 广东培正学院法学系
• 其次，是权利；
• 再次，是规则，人的权利之规则。
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
三、中、西法的词义及其起源比较 • 在西方，法观念的出现，是和商品经济参 与者的利益即权利紧密地联系在一起。
• “法”和“权利”概念的内在联系，是西 方法观念的重要特征。
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
三、中、西法的词义及其起源比较
2010年
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灋
• （1）法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为） 规范，是正义的、公平的。 • （2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执 无法解决时，由廌公平裁判的一种审判活动；是 当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚 的惩罚活动。 • （3）法律的产生、实施离不开廌这一圣兽，它是 社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表， 没有圣兽作为切实保障机制，法律没有神圣性， 无法发挥出它的功能、威力。
刘琳
灋
• 古代中国法又往往与律通用，“律之与法，文虽 有殊，其义不也。”（《唐律疏义》）
• 据史籍记载，商鞅变法，改法为律。从此“律” 字广泛使用，法典大都称为律，如秦律、汉律、 魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋 代称刑统，元朝称典章。
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律
• 《说文解字》说：“律，均布也”。 • 段玉裁注疏说：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。” • 管子说：“律也，定分止争也。” • 律——原为音乐之音律，音乐只有遵守音律，才能和谐，否则杂乱无 章。 • 均布——是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。 • 律后来引申为规则、有序，范天下之不一而一，成为规范所有人及其 行为的准则，即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一 （统一、协调）。
• 《说文解字》说：“解廌，兽也。似山羊一角。 古者决讼，令触不直。象形从豸者。凡廌之属， 皆从廌。” • 《后汉书.舆服志》说：“獬豸神羊，能别曲直。”
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灋
• 去——“人相违也”。
• 去即对不公正行为的惩罚。 • 由神明判决，由神兽“触不直者去之。” • 把“不直者”从原来的部落、氏族中驱逐出去， 或于水上凛去（古代之流刑）。
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红房子
作/译者：张世君 出版社：广东人民出版 • 表述二（小说描述） • 那天正是西方的圣诞节，在大学里，学生有过圣诞节的习惯。晚上， 校园不时传来歌声、笑声。亦琼在宿舍里给北京最高法院写信，把调 解之战的所有过程都写上了。她在信中写道：“如果陵县敢于撤销已 经发生法律效力的（离婚）调解书，进行重申，我将以身试法，舍得 一身剐，在全省，以至全国范围内和他们进行一场调解书之战”“我 们的法律在对着普通民事案子的处理上，法律水准表现出极大的随意 性。山高皇帝远的基层司法机构惟我独尊，在他们的眼里，一个区就 是一个国家，一个县城就是一个世界。他们就是这个国家的地头蛇， 就是这个世界的土皇帝。”“公民触犯法律，司法机构可以引用各种 法律法规来治罪，使其受到应有的惩罚。可是司法机构利用这些法律 法规损害守法公民的合法权利，却没有公开明确的法律条文来治这些 法霸的罪。不仅如此，这些违法的司法人员还可以继续引经据典，振 振有词地用法律条文来整治抵制他们不法行为的公民……” • 亦琼第二天一早就把信寄给了北京……
• （３）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。
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二、西文中的“法”及相关的概念
• 在西文中，含有“法”、“法律”语义的词更为 复杂。从语源来说，西方的“法”一词都来自拉 丁文。 • 拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文 的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻 译为法，同时又有权利、正义、公平、或规律、 规则等内涵。
• 在中国，法的观念的形成，有其地理和历 史的原因。 • 以血缘关系的氏族——以地缘界限的国家； • 首领的权力——以国家权力的形式表现出 来； • 宗法关系——以政治的形式表现出来。 • 中国法的观念就是这种社会关系的反映， 这一观念一直影响中国几千年。
2010年 广东培正学院法学系 刘琳
“法”一词的使用 是我们理解法概念的出发点
• 英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规 则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义：A 2010年 广东培正学院法学系 law指单个法律，The law指整体法。 刘琳
西方历史上法的用法
Law ius lex droit loi recht gesetz
法（法律） 权利（公平、正义）
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
中国古代神兽决狱的传说
传说： • 舜委任皋陶(gāo yáo ）为司法官。 • 皋陶 ——法官鼻祖 ，又名咎繇（jiùyáo），是古代东夷部落少昊 （shàohào）氏的首领。生于尧帝之时，卒于夏禹之前，活到106岁。 • 皋陶历 经尧舜禹三世，呕心沥血辅佐尧舜禹，功高德厚。 • 其主要功绩：制定刑法和教育，帮助尧舜禹推行“五刑”、“五教”。