法理学第五章

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• 表述一(报纸报道)
• 2000年11月28日,荷兰议会下院(相当于众议院)在海牙以 104票赞成,40票反对的结果,通过了允许实施安乐死法 案。这意味着今后荷兰医生在给身患绝症的病人实施安乐 死时,不必再担心会受到法律的追究,从而使荷兰在20世 纪成为世界上第一个安乐死合法化的国家……预计该法案 在明年正式生效。荷兰新法规定的实施安乐死的条件十分 严格……禁止医生向病人提供可以把安乐死作为一种选择 的暗示。 • 事实上,荷兰并不是唯一推动安乐死立法的国家,比利时 现在也在进行立法辩论。瑞士已经允许在某些条件下可以 实施安乐死。法国正在考虑安乐死的合法性。澳大利亚的 北方省曾将安乐死合法化,但是实施不到1年便被推 翻……(2000年11月30日《南方都市报》)
• 其次,是权利;
• 再次,是规则,人的权利之规则。
2010年
广东培正学院法学系 刘琳
三、中、西法的词义及其起源比较 • 在西方,法观念的出现,是和商品经济参 与者的利益即权利紧密地联系在一起。
• “法”和“权利”概念的内在联系,是西 方法观念的重要特征。
2010年
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三、中、西法的词义及其起源比较
Leabharlann Baidu
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广东培正学院法学系 刘琳

• (1)法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的(行为) 规范,是正义的、公平的。 • (2)法律是一种活动,是当人们相互间发生争执 无法解决时,由廌公平裁判的一种审判活动;是 当人们的行为不端、不公正时,由圣兽行使处罚 的惩罚活动。 • (3)法律的产生、实施离不开廌这一圣兽,它是 社会权威力量的代名词,是社会强制力的代表, 没有圣兽作为切实保障机制,法律没有神圣性, 无法发挥出它的功能、威力。
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• 中国古代称法为刑,法与刑通用。 • 如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑,春秋 战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。 • 魏相李悝集诸国刑典,造《法经》六篇,改刑为 法。 • “刑,常也,法也。” “法,刑也。” • 刑——原为法,出于井田,含有模范、秩序之意。 因此,以刑释法,表明模范遵守法律(秩序)。 • 刑——又指刑罚。 • 《盐铁论》:“法者,刑罚也,所以禁暴止奸 也。” 2010年 广东培正学院法学系
• 直到清代,御史及按察使的补服前后还绣有獬豸图案。
• 獬豸形象实是蒙昧时代的神判法的遗迹,远古人似乎还不 能运用自己的智慧来搜索罪证或迫使嫌疑犯说出真情,便 往往借助于神明神物来裁判,——这就是中国古代的神明 2010年 广东培正学院法学系 裁判。 刘琳
中国古代的神明裁判
• 所谓神明裁判——就是借助于神的力量和方式来 考验考察当事人,以确定其人是非曲直,判定有 罪或无罪的原始审判方式。 • 进入文明时代后,便又将其威严的形象作为法律 的象征,以显示法无私阿,制为法官的服饰,以 提醒他们的职责。
• (3)法是刑,是惩罚性的,是以刑罚为后盾的。
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二、西文中的“法”及相关的概念
• 在西文中,含有“法”、“法律”语义的词更为 复杂。从语源来说,西方的“法”一词都来自拉 丁文。 • 拉丁文的jus和lex,德文的recht和gesetz,法文 的droit和loi,等等,其中jus、recht、droit均可翻 译为法,同时又有权利、正义、公平、或规律、 规则等内涵。
• 在中国,法的观念的形成,有其地理和历 史的原因。 • 以血缘关系的氏族——以地缘界限的国家; • 首领的权力——以国家权力的形式表现出 来; • 宗法关系——以政治的形式表现出来。 • 中国法的观念就是这种社会关系的反映, 这一观念一直影响中国几千年。
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“法”一词的使用 是我们理解法概念的出发点
第二编 法的本体
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学校代码:12059
“法”
• “法”这一词从何而来?
• “法”应当被如何定义? • “法”有着怎样的表现形态? • “法”与法律是什么关系? • 都是法学学习者所关注并急需回答的问题。
2010年
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第五章 法的概念
法——是由国家制定、认可并由国家保证实 施的,反映由特定的物质生活条件所决定的 统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为 内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人 民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的 行为规范体系。
刘琳

• 古代中国法又往往与律通用,“律之与法,文虽 有殊,其义不也。”(《唐律疏义》)
• 据史籍记载,商鞅变法,改法为律。从此“律” 字广泛使用,法典大都称为律,如秦律、汉律、 魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律,只有宋 代称刑统,元朝称典章。
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• 《说文解字》说:“律,均布也”。 • 段玉裁注疏说:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布。” • 管子说:“律也,定分止争也。” • 律——原为音乐之音律,音乐只有遵守音律,才能和谐,否则杂乱无 章。 • 均布——是古代调整音律的工具,以正六音,木制,长七尺。 • 律后来引申为规则、有序,范天下之不一而一,成为规范所有人及其 行为的准则,即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一 (统一、协调)。
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中国历史上法的用法

氵 廌
2010年
法--刑

法--律 法--法律
( “改法为律”)
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• 灋由三部分组成:氵、廌、去。
• 氵——平坦之如水。 • 一说喻示法象水一样平,是为公平、公正;
• 一说将人犯置于水面凛去。
• 廌(音zhi)——神兽。
• 《说文解字》说:“解廌,兽也。似山羊一角。 古者决讼,令触不直。象形从豸者。凡廌之属, 皆从廌。” • 《后汉书.舆服志》说:“獬豸神羊,能别曲直。”
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• 去——“人相违也”。
• 去即对不公正行为的惩罚。 • 由神明判决,由神兽“触不直者去之。” • 把“不直者”从原来的部落、氏族中驱逐出去, 或于水上凛去(古代之流刑)。
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一、汉语中的“法”及相关的概念
• “法”在中文中的词源学研究非常落后,就目前而 言,人们约略知道汉字“法”在西周金文中已有 出现,春秋战国时期已被广泛使用,但其成字的 确切年代已无人能考。 • 法学界对法的中文词源的通说是引用我国历史上 第一部字典,即东汉许慎所著《说文解字》中的 著名解释。 • 中文法字,在西周金文中写作“灋” • 《说文解字》说:“灋,刑也。平之如水,故从 水;廌所以触不直者去之,从去。”
法的 创制 方式
制定 认可 解释
法的特征
规范性 国家性 权利义务性 强制性
法是统治阶层意志的体现; 法的本质 法的内容由统治阶级的物质生活条件决定的。
规范作用
法的的作用 社会作用 2010年 法的局限性 广东培正学院法学系 刘琳 第六章…。。。
第五章 法的概念
• 第一节 法、法律的语义分析
• 一、汉语中的“法”及相关的概念 • 探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义, 我们能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角 去透视“法”这一社会现象本身的历史与本质。
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• 最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的 管仲,他说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。” • 又据《史记》记载,秦始皇灭六国,“法令由一统”,二 世用赵高,早法令,“更为法律”。(始皇本记) • 汉代晁错(cháo cuò),曾说:“今法律贱商人,商人已 富贵矣;尊农夫,农夫已贫贱矣。”
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• 由上可知:
• 1.法:由国家制定、国家认可。 • 2. 法:代表人的意志:法是统治阶层或人民的意 志表现。 • 3. 法:具有外在强制性:这种强制是外在物化的 强制。 • 4.法:是关于权利义务的规定:可以、必须、应 当、不得做什么。
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表述三(资料介绍)
• 由于不能直接被援引作为判案依据,作为根本大法的宪法, 在司法实践中长期“休眠”。依据最高人民法院最新司法 解释,被人冒名顶替上学的山东姑娘齐玉苓,以“依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯”终审胜诉,首 次实现了宪法与公民“直接对话”。 • ——摘自《人大研究》2001年第11期
“法是客观的权利,权利是主观的法”
(P:74-75)
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西方历史上法的含义
• 主要分为两部分: • 1、法是抽象的正义原则和道德律令(公理),它们是永 恒的和普遍有效的(法)。 • 2、法是由国家制定与颁布的具体行为规则(法律)。 • 总的来说,西方法的词意: • 核心是:正义、公平、公正;
“法言法语”的产生
日常语言 提炼意思
法和国家 的关系
• 《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。
• 但总的说来,“法”、“律”两字是分开使用的,直到清 末民初才由日本输入,被广泛使用。
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“礼”,也是法律
• 代作为社会规范的“礼”,也是法律,与法有一 定的联系。但,礼不是诉诸刑罚的。
• 古代法的含义:
• (1)法象征着公正、正直、普遍、统一,是一 种规范、规则、常规、模范、秩序。 • (2)法具有公平的意义,是公平断讼的标准和 基础。
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中国古代神兽决狱的传说
传说: • 舜委任皋陶(gāo yáo )为司法官。 • 皋陶 ——法官鼻祖 ,又名咎繇(jiùyáo),是古代东夷部落少昊 (shàohào)氏的首领。生于尧帝之时,卒于夏禹之前,活到106岁。 • 皋陶历 经尧舜禹三世,呕心沥血辅佐尧舜禹,功高德厚。 • 其主要功绩:制定刑法和教育,帮助尧舜禹推行“五刑”、“五教”。
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红房子
作/译者:张世君 出版社:广东人民出版 • 表述二(小说描述) • 那天正是西方的圣诞节,在大学里,学生有过圣诞节的习惯。晚上, 校园不时传来歌声、笑声。亦琼在宿舍里给北京最高法院写信,把调 解之战的所有过程都写上了。她在信中写道:“如果陵县敢于撤销已 经发生法律效力的(离婚)调解书,进行重申,我将以身试法,舍得 一身剐,在全省,以至全国范围内和他们进行一场调解书之战”“我 们的法律在对着普通民事案子的处理上,法律水准表现出极大的随意 性。山高皇帝远的基层司法机构惟我独尊,在他们的眼里,一个区就 是一个国家,一个县城就是一个世界。他们就是这个国家的地头蛇, 就是这个世界的土皇帝。”“公民触犯法律,司法机构可以引用各种 法律法规来治罪,使其受到应有的惩罚。可是司法机构利用这些法律 法规损害守法公民的合法权利,却没有公开明确的法律条文来治这些 法霸的罪。不仅如此,这些违法的司法人员还可以继续引经据典,振 振有词地用法律条文来整治抵制他们不法行为的公民……” • 亦琼第二天一早就把信寄给了北京……
• 用独角兽治狱,坚持公正;刑教兼施,要求父义、母慈、兄友、弟 恭、 子孝,使社会和谐,天下大治。
• 皋陶是与尧舜禹齐名的上古四圣,史学家对皋陶的评价不一,但在皋 陶是“中国法律的鼻祖”这一观点的认识上是趋于一致的。 • 皋陶正直无私,执法公正,非常受人爱戴。他在处理案件时,若有疑 难,就令人牵出一头神兽。
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獬豸(xie zhi )
• 该神兽名廌,又名獬豸(xie zhi )俗称独角兽 。 • 据说,它独角高额,能分辨是非曲直,见到有人相斗,会 用角“触不直者”;听到有人相争,会“咋不正者”。 • 后来被战国时的楚王所捕获,照其形象制成衣冠。秦灭楚 国后,将该冠赐给御史佩戴,遂称为“獬豸冠”(汉 杨孚 《异物志》)。以后,这冠就又成了法官的代名词。
• 英语有law、norm、rule、act等词,其中law有规 则、规律双重含义,加定冠词又有不同含义:A 2010年 广东培正学院法学系 law指单个法律,The law指整体法。 刘琳
西方历史上法的用法
Law ius lex droit loi recht gesetz
法(法律) 权利(公平、正义)
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