德国民法中的物权行为理论及其实践价值之探析

2012 ・ 10 （Leabharlann Baidu）
产财产中取回标的物， 避免其财产减少， 对出卖人的权利保护予 以极大地帮助。 第五， 如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭 失的， 买受人可以免责。若不采物权行为理论， 则买受人不能免 责， 出卖人可以获得赔偿。总之， 由于物权行为理论在司法实践 中有上述缺陷和弊端， 德国判例学说通过解释方法对物权行为的 无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的 影响， 此为物权行为无因性之相对化的趋势。② 三、 立法对物权行为理论的扬弃之思考 我国在 2007 年制定的 《物权法》 未采取物权行为的独立性和 无因性理论。 《物权法》第 15 条规定： “当事人之间订立有关设 立、 变更、 转让和消灭不动产物权的合同， 除法律另有规定或者合 同另有约定外， 自合同成立时生效； 未办理物权登记的， 不影响合 同效力。 ” 《物权法》 第 23 条规定： “动产物权的设立和转让， 自交 付时发生效力， 但法律另有规定的除外。 ” 《物权法》 第 9 条规定： “不动产物权的设立、 变更、 转让和消灭， 经依法登记， 发生效力； 未经登记， 不发生效力， 但法律另有规定的除外。依法属于国家 所有的自然资源， 所有权可以不登记。 ” 我国 《物权法》 对物权行为 的独立性和无因性并未规定， 理论研究中叶飞物权行为的独立性 和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度 肯定。 法律移植是快速提高本国法律水平的方法， 大胆借鉴外国 的先进立法理念和制度， 但是， 一定要立足于本国的历史传统和 社会现状， 在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上 有选择地对他国的法律制度予以借鉴， 否则只能适得其反， 对本 国的法律现状造成更大的损害。我国采取 “债权合意+交付或登 记” 为物权变动方法， 符合我国的民事立法传统， 易于执法者的理 解和掌握。 物权行为的独立性和无因性理论过于抽象， 远离实际 生活， 并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端， 故我国的立法 模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安 全， 兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度， 有效 地保护善意第三人， 达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的 效益最大化宗旨。 是我国 《物权法》 理论和成文法中的一大亮点。 四、 结语 一定事物的出现必然有其出现的原因和作用。物权行为的 独立性和无因性理论为德国民法中物权理论的基础， 具有不可或 缺的作用。 然而随着社会经济的发展， 物权行为理论尤其是物权 行为的独立性和无因性理论在司法实践的使用过程中出现了诸 多弊端， 不容忽视， 我国 《物权法》 对此持排斥的态度， 有选择地进 行移植， 并且经过实践的证明， 现行物权变动规则完全适合我国 现阶段的经济社会发展现状， 值得称道。③
注释 ①②梁慧星． 民法总论 （第四版） ． 法律出版社． 2011． 166． 169． ③在此指出， 本文是作者在研读物权行为理论之后， 对该理论的一些见解和思考， 在现 行通说的基础上进行行文展开， 文中不免有错误和疏漏之处， 则均为作者本人负责。
2012 ・ 10 （下）
◆法学研究
德国民法中的物权行为理论及其实践价值之探析
苏
摘
策
要 物权是民法中的一种不可或缺的权利。物权行为理论是传统民法理论中的重要问题之一，是物权法律之宏伟大
厦得以构架的地基。要深刻理解物权之本质，不可回避的问题就是物权行为理论。本文将对物权行为理论做出深刻全面 的剖析， 以期对研究物权的同行提供更加精确的研讨资料。 关键词 德国民法 中图分类号： D90 物权行为理论 独立性 无因性 文章编号： 1009-0592(2012)10-001-02 即使所有权发生转移。 认为 “所有权的移转并不以债权契约为必 要， 交付表达了所有权让与的合意， 是一真正的契约， 一个物权法 上的物权契约” 。 主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行 为。要发生物权变动， 必须依赖于债权契约之外的行为， 即以直 接发生物权变动为目的的法律行为， 即物权行为。 债权契约的效 力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力， 并不直接产生 物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合 同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金 （对价） 的效力， 而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。 要 发生标的物和所有权转移的效力， 当事人双方还应另行定义一个 完全独立的物权契约， 此物权契约的内容为双方主体转移标的物 和价金的所有权。至此， 物权契约和债权契约截然分开。 （三） 行为的无因性 物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则” 。萨维尼认 为， 物权行为应当采取无因性， 物权行为不受债权行为的影响。 即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤 销， 都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中， 当事人一方 交付标的物， 另一方支付价金以后， 因债权合意有瑕疵或者合同 内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销， 物权变动 的效力不受影响， 仍然有效。 丧失所有权的出卖人不能以原物返 还请求权请求买受人返还原物， 而只能以不当得利的规则请求返 还， 因为在采物权行为无因性理论的前提下， 此时买受人仍然享 有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一 脉相承。 至于物权行为的形式主义原则 （亦可理解为公示公信原 则的初始原则） ， 动产以交付为转让生效要件， 不动产以登记为物 权变动生效要件。 法律对此有明确的规定， 并且在实践中亦较为 容易地适用， 故对此问题不展开论述。 二、 民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上 出现的问题 萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽 象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来 的。 萨维尼采用历史的研究方法， 通过历史的溯源而寻找法律的 规则合理论。 德国民法向来以概念精确， 逻辑严谨和理论抽象之 作者简介： 苏策， 郑州大学法学院， 研究方向： 法学。 文献标识码： A
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◆法学研究
特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象 性。 《德国民法典》 第 929 条 【合意与交付】 规定： “转让动产所有 权需由所有权人将物交付于受让人， 并就所有权的转移由双方成 立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。 ” 《德国民法典》 第 873 条 【根据协议和登记取得】 规定： “ （1） 转让土 地所有权、 对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设 定其他权利， 需有权利人与相对人关于权利变更的协议， 并应将 权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除 外。 （2） 在登记前， 双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证 时， 或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时， 或者权利人已 将符合 《土地登记簿法》 规定的登记许可证交付于相对人时， 始受 协议约束。 “而 《德国民法典》 第 877 条规定， 土地上权利的变更 亦适用于第 873 条。 通过对 《德国民法典》 具体条文的考察， 可以 明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。 民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取 得平衡， 使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序， 只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视， 同时也 不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低 下。 德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳， 在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活 动中的公平正义， 对权利人的权利无法真正加以保护， 严重损害 了出卖人的利益。 以买卖合同为例， 民事双方主体在交付标的物 和支付价金后， 发现买卖契约未成立， 无效或者被撤销， 此时因物 权行为的无因性原理， 物权行为的效力不受影响， 买受人仍然取 得标的物的所有权， 出卖人仅能以不当得利之规则请求返还 （前 已述及） 。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人， 其权 利由所有权变为债权， 权利的效力下降， 对出卖人的权利不能完 全保护甚至是损害严重， 以下对实践中可能出现的各种情况进行 分析： 第一， 如果买受人已经将标的物转卖， 第三人即使为恶意亦 能取得所有权， 出卖人不能对第三人主张任何权利， 而只能向买 受人请求返还转卖所得价金。 若不采物权行为理论， 则出卖人可 以直接对该恶意第三人起诉， 请求返还标的物。第二， 如果买受 人已在标的物上设定担保物权， 由于担保物权具有优先于债权的 效力， 则出卖人不能请求返还标的物， 只能请求买受人赔偿。若 而不采物权行为理论， 则买受人为第三人在无权处分之物上设定 担保物权的行为， 应为无效， 此时出卖人对此无权处分行为必然 不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执 行， 由于出卖人处于一般债权人的低位， 无法提起异议之诉。若 不采物权行为理论， 则出卖人作为所有权人， 对于他人侵害自己 财产的行为， 当然可以提起异议之诉。第四， 如果买受人陷于破 产， 出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物， 而只能以一般债权人的地位， 同其他债权人一起， 按债权比例受 清偿。若不采物权行为理论， 则出卖人的依法行使别除权， 从破
民法作为市场经济的基本法， 市民社会的基本法以及确认权 利和救济权利的基本法律， 其重要性不言而喻。 作为大陆法系的 发源之处， 德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、 西班牙、 葡萄牙、 奥地利和瑞士， 日本及我国民国时期 （现为台湾 地区） 的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来， 继受 德国民法已经有一百余年， 德国民法中的许多概念和制度都为我 国所直接借鉴， 从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适 应我国当前经济体制的法律。 但是， 作为传统民法中的重要理论 之一的物权行为理论， 我国立法对此却持有保留的态度。 其原因 何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什 么样的影响？ 一、 民法中的物权行为理论 （一） 物权行为的由来 物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始 人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19 世纪初，萨维 尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念 最早由萨维尼在其 1840 年出版的《现代罗马法体系》一书中提 出， 但萨维尼在提出物权行为的概念后， 并未明确界定其内涵。 《德国民法典》 的起草者虽然采用了物权行为理论， 并在其第一草 案中曾使用了 “物权契约” 的用语， 但后来认为其不够精确， 遂改 用 “物权合意” 。关于物权的概念， 至今仍然众说纷纭。国内的主 要学说有效果说， 目的说， 要件说和内容说。其中内容说较有说 服力， 认为 “物权行为， 为物权之设定， 移转为直接内容的法律行 为。 ” 无论争议如何， 所能达成的共识是物权变动的合意为物权 行为的基本要素。 物权行为理论包括物权行为的独立性， 物权行 为的无因性以及物权变动的形式主义原则。 （二） 物权行为的独立性 物权行为的独立性， 即物权行为的 “区分原则” ， 有学者亦成 为 “分离原则” 。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是 通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚 硬币时， 正当原因与交付同时发生。此时， 除所有权的移转之外 不存在任何其他事实， 在某人与乞丐之间， 既不存在先前的契约， 亦不存在任何债权债务关系。 纯粹的、 唯一存在的事实上的交付