从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础(一)

从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础(一)

摘要：关于程序乃法治之枢纽的判断，程序本位论只回答了程序应该做到什么，程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治，即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态中，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中，这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

关键字：程序本位，程序自治，程序约束，卢曼

一、程序本位论：贡献及其不足

上世纪的最后十年里，中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。其中，程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导，起码在法学界，“程序工具论”已经越来越没有市场，取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界，这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②，①②准确地说，程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。上世纪90年代初期，孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。参见孙笑侠：《论法律程序中的人权》，《中国法学》1992年第3期；孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，《法学》1992年第8期；孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期；季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期；季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1

期。刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作，它们是陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学2000年版。]到上世纪90年代后期，对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。

所谓程序本位论，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论；同时，它强调程序在现代法治中的枢纽地位，认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出，不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角，而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是：程序何以具有独立价值？-就是说，如果接受了程序独立价值论的观点，那么接下来我们就要问，这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现？程序如何能够成为现代法治的枢纽？-就是说，如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断，那么，程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的？如果这些问题没有得到很好的回答，我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁；而作为一种理论的程序本位论自身，也难免遭到空洞无物之讥。

如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论，那么为了回答上述问题，就需要寻求另外的方法和资源。因为，作为一种方法论，价值论主要研究人类需要及其满足的问题，而强调程序独立价值的程序本位论，最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此，

这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”，而不可能解释“程序如何做到这些”①。①也许我们可以说，程序价值论本来就不需要就此作出解释，因为它本来就超出此种理论的视界。]为了完成后一项工作，本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的介绍和分析，希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。

二、法律自治与程序的功能：卢曼的启示

在西方社会科学中，关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序正义理论，就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来，罗尔斯关于三种程序正义的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问题，而没有回答“程序如何做到这些”的问题。即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型，经常也只是充当了程序独立价值的一个例证，对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题，我们引入了卢曼的理论。在某种意义上，卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。一方面，该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度，阐明了法律自治出现的历史背景；另一方面，卢曼通过其“通过程序的正当化”理论，为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。（一）法律自治：社会的功能分化与法律的自我生成

法律自治为什么会出现？按照卢曼的解释，这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是，伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到

功能分化，法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中，社会的复杂性都大大增加，而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会，社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分-每个系统在功能上都是不可替代的，同时这些系统都是自我参照和高度自治的。“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。”〔1〕（P455）在功能分化的现代社会中，法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能，法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成-也就是法律的自治。

法律如何实现自治？法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我生成。〔2〕自我生成的概念意味着法律“自己生产自己”，或者说，法律效力的证明和这种效力的获得在同一个过程中发生。与此相关，法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导，而只能在法律系统内部，在从要素到要素的反复传递中获得解释。规范与认知的二元区分对于理解卢曼的法律自治理论尤为关键。规范意义上的封闭性，使得法律成为—个自我参照的系统。这就是说，在涉及规范性质时，法律只参照它自身，“法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用，而这些判决只能够作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。”〔3〕（P21）“系统不从环境输入规范性质，这意味着，既不从一般环境（自然界），也不从内部的社会环境（比如宗教和道德）输入。这类

环境的意义对法律系统都没有规范的约束（当然，这并不排除法律系统之外也能形成规范预期的事实）。如果法律系统参照了法律外的规范-比如忠诚、信仰或惯例，这些规范仅在被参照之时获得规范性质。”〔3〕（P284）另一方面，封闭并非孤立，认知上的开放将法律系统与环境联系了起来。“尽管是封闭的-事实上正因为它是封闭的，它一直适应它的环境。因此，它还能在很大程度上生产学习能力，但这始终与它规范封闭的自我生产联系在—起。”〔3〕（P283）正如马丁·洛克林所指出的，“这里的要点在于，虽然这一系统不得不对其环境的某些方面作出选择，法律事实却不是从外部输入进来的（从直接的因果的关系上讲），而是经由法律系统的运作而在法律内部建构起来的。”〔4〕（P302）通过规范取向与认知取向的引入，卢曼在法律的封闭性与开放性之间架起了桥梁，从而不仅与传统的法律工具主义表现出明显不同，也与那种旧式的法律形式主义区别开来。在这种理论中，我们看到法律在整个社会系统中不可替代的位置，理解了法律系统自身再生产过程的逻辑和方式。

（二）通过程序的合法化卢曼认为，作为社会系统的一个子系统，法律系统的作用在于“化约复杂性”，也就是“藉由排除可能性来简化世界的复杂性”。而伴随着社会复杂性的增长，法律自身的结构也在不断地改变之中。在简单社会，法是由传统决定的相对具体的法；随着社会的复杂化，法律逐渐变得抽象，从而在复杂的社会情景中

仍保证连续的预期。当法律变得抽象时，人们如何确认它作为法律的