关于我国涉外法定继承的法律适用法的问题研究

关于我国涉外法定继承的法律适用法的问题研究摘要：各国在涉外法定继承法律适用上有着不同的选择，而这一选择与该国家的历史传统，政治背景以及社会价值等有着深刻的联系，因此，在该领域很难达成实体法的一致性，所以，对于涉外法定继承的法律适用问题的研究则更有意义。

在涉外法定继承法律适用中，各国的立法实践和理论界都有着区别制和同一制两种分歧，在研究各国的立法实践和海牙国际私法会议之后，区别制区分动产和不动产从而使同一继承案件适用不同的规则，从而可能使其指向不同的准据法，这种无视当事人合法利益和正当期望的法律规定，与现代国际私法所追求的价值相悖。

而同一制在法律适用中可以使得法定继承的判决达到一个公平的效果，因为在同一案件中对继承关系不会出现像适用区别制那样，由于财产的性质的不同而指向不同的实体法，从而影响到结果的公正性，以及由国家对于不动产利益的追求而侵害被继承人的意思的法律推定。

我国在涉外法定继承的法律适用上存在着很大进步，从对经常居所地的选择可以看出，但是也存在着不足之处，在涉外法定继承的法律适用问题上，可以增加连结点从而使法律适用更加灵活，比如对于最密切联系原则和反致制度的采用都会使涉外法定继承的法律适用更加灵活，从而可以更加有利于解决纠纷、第一章涉外法定继承的法律冲突与法律适用继承是指继承人按照法律规定或者遗嘱的指定对死者所遗留的财产及权利和义务的继受。

继承可以分为法定继承和遗嘱继承两种。

无论何种类型的继承，只要法律关系的一方或者双方具有外国国籍或者住所在国外，或者作为继承法律关系的客体遗产位于国外，或者被继承人死亡的事实发生在国外，即可构成涉外继承。

一、涉外法定继承的法律冲突所谓法定继承，又称无遗嘱继承，是指在被继承人人未立遗嘱或者虽然立有遗嘱但该遗嘱无效的情况下，按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、继承份额和遗产分配原则等取得被继承人的遗产的一种法律制度。

①在各国的国际私法立法中，涉外继承的法律冲突可谓最为激烈，比如各国在遗产的范围，继承人的范围，继承的顺序，应继承份额，代位继承，继承权的丧失和恢复以及继承人继承遗产的程序等继承问题的规定都有所不同，由于各国继承法受本国政治、经济、法律制度、宗教信仰和传统习惯，甚至是道德因素的影响，在世界范围内立法很难达到统一。

②而且很难通过公约使得各国有统一的规定，因此在涉外法定继承领域，实体法律冲突在所难免。

由于涉外法定继承领域与涉外婚姻家庭领域一样，各国法律之间的冲突异常激烈，迄今为止，尚无统一的实体法规范可以遵循，只能通过各国的国内立法和有关国际公约所确立的冲突规范进行调整。

二、涉外法定继承的法律适用规则选择连结点的考量因素涉外法定继承法律适用规则的确立也与一国的国内法的选择而有所不同，在选择准据法的连结点上，各国的选择儿又有所不同，综观主要国家的涉外法定继承的立法，各个国家的选择不尽相同，主要在于国家的法律制度对于继承权性质的定位。

对继承权的性质，有不同的认识。

有的学术观点认为，财产所有权是继承权的基础和前提，继承权是财产所有权的延伸或继续，是财产所有权在另一种形态上的补充。

有的民法典主张，继承权是继承人因亲属身份而享有的取得财产①高宏贵:《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社2010年版②朱雪莲：《我国涉外继承法律适用问题之研究》，吉林大学硕士论文的方法。

还有的立法则认为继承权是一种物权。

①我国我国《民法通则》把继承权列为“与财产所有权有关的财产权”。

它以近亲属身份权为发生前提，但不是人身权；以取得物权为权利目的，却不能属于物权；与债权有联系，又绝对不是债权。

在海牙会议制定统一国际私法公约的过程中大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面存在的本国法和住所地法的尖锐对立往往成为其统一化工作的重大障碍。

在属人法问题上各国无论是采用本国法还是住所地法都有其深刻的社会历史原因。

在早先欧洲许多国家内部政治法律均未统一只有以住所地法作属人法才是切实可行的但到后来各国相继实现了内部政治、法律的统一，一些国家并出现了向国外大规模移民的情况这不仅使适用本国法有了可能而且对继续支配移居海外的本国公民也很有必要。

而英美普通法系一些国家包括加拿大、澳大利亚以及南美若干国家或者至今内部法律仍不统一或者是大量向内移民的国家为了有效控制在本国境内居住的外来移民便一直以住所地法作为属人法。

因此以何者为属人法关系到各国的重大利益属人法的统一就极其困难。

但是在国际私法中自然人的权利能力和行为能力以及其身份问题包括结婚、婚姻的效力、收养、亲子关系、扶养等均只适用有关当事人的属人法。

而且当事人的属人法往往也是处理离婚等问题的准据法。

可见属人法在国际私法中具有十分重要的地位,尤其是在海牙会议制定一系列关于亲属法等方面的公约时统一属人法是首先必须解决的不可回避的难题。

②因此在属人法中存在着“本国法”和“住所地法”的对立，而且由于继承涉及到财产时是动产或不动产时候，财产的特殊性的处理方式，因此又存在着“动产随人”与“不动产依不动产所在地法”，由于动产继承被归入“人法”的范畴，适用被继承人的属人法；而不动产的价值大，通常与所在地国家利益相关，所以不动产继承被归入“物法”的范畴，适用物之所在地法。

因此，当各个国家在选择在涉外法定继承时，各国的继承制度是考量的一个基础因素，除此以外各国还要考虑管辖权问题，以及本国和当事人的利益。

到底涉外法定继承应当采取什么样的法律适用规则，两大法系的国家的选择都有所不同，存在着“同一制”和“区别制”两种制度。

三、涉外法定继承的法律适用各国在选择涉外法定继承的准据法时，各国的规定并不统一，一般采用“同一制”和“区别制”两种制度。

涉外遗产继承的法律适用存在同一制与区别制的根本对立: 大陆法系为一方阵营( 法国例外) ，涉外遗产继承大多采用同一制; 相反，英美法系为另一方阵营，涉外遗产继承大多采用区别制。

同一制与区别制在世界范围内分庭抗礼，似乎可以推定各自利弊并存。

牙国际私法会议于1989年通过了《死者遗产继承法律适用公约》，以同一制为基调，表明国际社会更多地青睐同一制。

但该公约至今未生效，仅有1个缔约国即荷兰，阿根廷、卢森堡和瑞士签署了该公约，但未批准。

该公约在实践中不受欢迎的原因，不是因为它倾向于同一制，而是因为它为协调本国法主义与住所地法主义而设计了极为繁琐的规则，最后却为两边不接受。

③在下文中个，本文将会讨论两种制度，以及两种制度各自的利弊。

(一)区别制①唐正平：《继承权的性质》载于《湖南税务高等专科学校学报》2004年3月第2期②李双元：《海牙国际私法会议统一国际私法的方式与途径》载于《武汉大学学报（社会科学报）》1993年第三期③See Lawrence Collins (with Specialist Editors) , Dicey , Morris and Collins on the Conflict of Laws(14th ed.),London :Sweet ﹠Maxwell,2006.所谓“区别制”，又称“分割制”，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区别为动产与不动产，并分别适用不同的法律适用规则指向实体法。

在通常情况下，动产继承适用被继承人的属人法，不动产继承适用不动产所在地法。

关于属人法，在上文也提到大陆法系和普通法系在属人法连结点的选择上有所不同。

那么在具体到涉外继承法律适用区别制上又有以下三种类别：(1)动产继承适用被继承人的本国法，不动产继承适用不动产所在地法。

采用此种主张的理由是：继承往往与人的身份有关，而动产又常常是依附于人的，既然有关人的身份能力适用人的本国法已经成为国际社会共同遵循的法律适用原则，那么，涉外动产的继承也应该适用死者的本国法。

(2)动产继承适用被继承人的住所地法，不动产继承适用不动产所在地法。

采用此种主张的主要理由是：不动产与其所在地的利益密切相关，为了便于涉外继承判决的承认与执行，自然不动产继承应当适用不动产所在地法。

至于动产继承，应该以死者的住所尤其是死者死亡时的住所作为确定准据法的连结点，一则住所是死者生前的生活中心，二则这样做还有利于解决死者的国籍与住所不一致的矛盾。

(3)不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人的住所地法或居所地法兼本国法。

此种规定既有原则性，又有灵活性，更有利于实现继承法的宗旨。

(二)同一制所谓“同一制”，又称“单一制”，是指涉外法定继承不将遗产分割为动产和不动产，而是将遗产看作一个整体，统一由死者的熟属人法决定。

动产和不动产的继承概依死者的属人法这条古来的冲突规范，源于古罗马法的“普遍继承”。

这种继承制度强调，除了与被继承人的人身相联系的债权、债务或者其他权利、义务之外，继承人总要概括地继承被继承人的一切财物和财产上的所有权利、义务。

①梅因曾指出，古罗马人通常认为“继承权是对一个死亡者全部法律地位的一种继承”，就是说，死者的肉体人格虽已死亡，但他的同一性在其继承人的身上是延续下去的。

萨维尼认为：“继承的本质在于，在财产所有者去世时，将财产转移给其他人。

”随着萨维尼“法律关系本座说”的传播和接受范围的扩大，越来越多的国家采用同一制来处理涉外法定继承问题。

由于各国对属人法的理解不同，采用同一制的国家又可细分为两类：一是被继承人的本国法，二是被继承人的住所地法。

②(三)区别制的不合理性与同一制的缺陷的可弥补性(1)区别制的不合理性首先，区别制原则适用的前提是对遗产进行识别，区分动产与不动产。

根据过法律进行这种识别在各国实践中存在着争议，一般认为应依照遗产所在地法，在这种情况下法官还要了解遗产所长地国家关于动产与不动产划分的规定，无疑增加了解决案件的难度。

若被继承人分布在多个国家，则遗产的识别问题就更为复杂。

此外，当死者的财产由动产和不动产组成并位于几个国家时，采用区别制将使法律适用问题变得复杂并且可能会导致不合理地结果。

其次，区别制使得一项法律关系受多个实体法的支配，而前文已经提到各国由于本身存在的价值差异，各国关于继承制度的实体法又有所不同，因此会使得继承关系产生混乱，由此产生不公正的结果会使得继承人的利益受到损失难以弥补。

最后，在法定继承①参见周丹：《罗马法原论》(下册)，北京，商务印书馆，1996.年版②杜焕芳主编：《国际私法学关键问题》，中国人民大学出版社北京2011年版。

的情况下，法定继承被认为是法律对被继承人的处分其财产的意思的推定，那么可以推定被继承人希望其继承人可以获得其全部财产，而不是部分财产，甚至得不到任何财产。

被继承人在考虑处分期财产时往往最自认的是依据其所熟知已确定的法律来支配其项下财产，而不大可能依据其不太了解、仅有不动产位于该国的法律来处分其财产。

所以，区别制的采用直接违背了被继承人的意志。