中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人

借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工

合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四

条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。

司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。

发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了

层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转

包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该

如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑

难复杂的法律问题。

上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合

同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转

包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为

违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工

程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支

付仍然参照合同约定执行。且乙、丙、丁都可能面临没收违

法所得的处罚。

既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？

针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔

者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠

付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙

方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任。乙方对丁

方欠款承担不承担责任。笔者的观点可从以下方面来理解。一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础。

司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人

为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包

人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施

工人承担责任。”

从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代

位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工

人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义

上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究。在解

释发布后不久最高院对司法解释发布的意义阐明在于“为了

给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施

提供司法保障。特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款

和农民工工资的现象”。强调“按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当

向发包人主张权利。从实际情况看，有的承包人将工程转包

收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算

不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样

导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得

到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”最高院也认为，实际施工人应全面实际地履行了发包人与承包人之间的合

同，并形成了事实上的权利义务关系。

2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制

实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总

承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款

范围内对实际施工人承担责任”。故，从最高院发布本条司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管

理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制

了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分

包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条适用应采取谨慎

原则，不得做扩大解释、也不得随意适用。

最高院本条司法解释，很明显是针对发包人、违法分包人、

实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。

该条解释有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是

实体。第1款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉

的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际

施工人以他的合同相对方为被告起诉，这是最正常的。首先

是适用第1款的情况是说不突破合同相对性。第2款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理，此时为了保障最底层实际施工人的利益，防止收取管理费的违法分

包人、转包人怠于与发包人结算、收款，同时也为了防止发

包人投资不足引起的拖欠问题，实际施工人可以突破合同相

对性起诉发包人，人民法院可以追加转包人或者违法分包人

为本案当事人。该款强调发包人只在欠付工程价款范围内对

实际施工人承担责任，对发包人承担的责任做出了限定，并

不是对所有的欠款承担责任。

二、值得研究的司法实践中对此类典型案件判处的裁量思路。

如果出现如本文开头所述层层转发、违法分包的情形应该如

何分担责任呢？为了更清晰的分析多层违法分包、转包中间

层次的违法分包人、转包人的责任，笔者尝试着做两件事情，