仲裁制度的法理辨析

仲裁制度的法理辨析

仲裁是一种社会冲突的解决机制,是司法外解决争议的一种最为制度化的形式。一般认为仲裁是来源于商人们的发明创造。

冲突或争议自人类社会产生以来就一直存在,纠纷与矛盾与人类如影随形,它反映了人的个体性与人类的社会性内在矛盾。无论人们怎样避免矛盾,矛盾依旧存在;无论社会学家、法学家们如何设置一道道防线以预防纠纷,纠纷依然发生。活生生的人类社会就是一个纷争不断的社会,人类的历史就是一部争议和解决争议的历史。

在人类历史的不同发展阶段,由于人们的观念不同,社会对解决冲突的要求不同,因而解决社会冲突的手段也不完全相同。人类社会开始以后的相当长时期内,人们所实行的是自力救济,即当人们受到他人侵害时,往往是通过自身的武力迫使对方停止侵害或者自我臣服。但当这种最原始、最简单的纠纷解决方法无法适应和满足社会发展的需要时,特别是这种自力救济方式开始日益违背社会的主流道德,统治者们便通过法律禁止自力救济,同时逐步确立了公力救济的纠纷解决模式,诉讼便成为这种公力救济的象征。然而,在否定了原始的自力救济的今天,在冲突双方无法自行消除矛盾的情况下,尤其是在人们饱

尝了诉讼带给他们的程序繁琐,费时费力费钱,裁判者由

于不了解某些专业知识而造成不公正裁决的痛苦后,公正、迅速、经济的纠纷解决方式便成为人们的迫切需求。随

着社会经济的发展,市场经济的建立,社会主体的平等地

位得到确立,自由意志得到认可,人与人之间原来的身份

关系也逐步转变成为理性的契约关系。与此相适应的纠

纷解决方式——仲裁,越来越得到人们的承认和接受,仲

裁制度便由此产生和发展起来。

与自力救济相对的诉讼和仲裁解决矛盾和纠纷,不是由当事人双方的任何一方来主持解决争议并最终作出裁断,而须有公正的第三方主持程序,并且按照双方均能接

受的是非标准进行裁断,最终当事人服从这种裁断而平息纷争,这种纠纷解决方式是具有理性智慧的人们之必然选择。此种由争议双方当事人和独立、公正的第三方所形

成的“三角结构”的争议解决模式被称为一种必然的

“社会逻辑”。

一、仲裁制度的基石——意思自治

意思自治是仲裁的立足点和依据,是仲裁制度产生、运行的重要原则。可以说,没有意思自治就没有仲裁制度,也就不可能有行使仲裁权解决纠纷的方式。

(一)意思自治界说

意思自治原则即契约自治或契约自由原则。它是16

世纪法国法学家杜摩兰(Charles Dumoulin,1500~1566)明确提出的。从根本上讲,意思自治是一种法哲学理论,此原则的主旨则是当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志做出自由选择,并可以而且应该对依其自我意志做出的选择负责,从而当事人的自我意志是约束其契约关系的准则,即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。意思自治的理论基础是“私法自治”理论,罗马法曾深刻阐述道,公法的规范不得由个人之间协议而变更,而私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可以由私人的协议变更)。这一原则的法律精髓就是:自己是自己的立法者,自己是自己的执法者。即作为意思自治的最基本的体现和实现的契约,对于缔约人本人来说就是法律。

此外,意思自治与市民社会之间亦存在着非常密切的联系。市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而成的社会系统,而联结契约当事人的纽带就是意思自治,意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,并给市民社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此,几乎各国的法律皆强调个人私有财产的神圣不可侵犯和契约自由,

强调当事人意思自治和效益公平,以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权,并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与”。意思自治理念的确立,在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚,强调人格独立,摈弃人身依附,宣扬人格平等,使人性第一次获得真正的解放,极大地促进了人类文明的进步。由此,权利神圣是市民成为法律主体的最基础的条件,身份平等则是市民社会中真正能够确立私权神圣的路径,而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象,也便成为了市民社会的最高理念。

意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,伴随民商事主体交往日益频繁,社会冲突亦日趋激烈,人们在意思自治的观念的影响下,将维护私人自由缔约的权利设计为法律的首要目标,寻找着更有利于达成自身初期预设目标的救济方式。因此,民商事主体为了重新确定自己的权利义务,而选择最佳的纠纷解决方法。诉讼制度自然是一种必不可少的纠纷解决制度,但诉讼制度的各种弊端也是显而易见的,有鉴于此,各种非诉讼解决方式应运而生;在形形色色的对抗与冲突中,由于其性质、形式和激烈程度不同,解决冲突和纠纷的手段、方式也势必呈现多样化的状态,各种社会力量在社会利益的交换、冲突和整合中

博弈,单一以诉讼方式来解决纠纷已显得力不从心,尤其

在经济交往领域,商事仲裁在诉讼之外寻求争端解决机制的突破,成为司法解决争议方式重要而有益的补充。

(二)仲裁意思自治的体现

仲裁的整个过程,即是一个遵循当事人意思自治原则的过程,具体而言,包括下面几个方面:

首先,仲裁能成为解决当事人之间争议的方式,必须

源于双方的自愿,它是双方自愿的选择。仲裁庭作为独立的第三方所拥有的审理当事人争议的权力,并非直接源于国家强制力,而是来源于当事人双方自愿的合意授权,这

种授权方式一般表现为双方当事人在争议发生前或争议

发生后所签订的表示愿意将争议提交仲裁解决的仲裁协

议(A.greement of Arbitration ),而如果没有这种仲裁协议,当事人就不能将争议交付仲裁解决,仲裁庭也就无

权受理此类争议。因而,仲裁这一纠纷解决机制是以当事人的自愿为前提和基础的,如果没有当事人的自愿合意,

就没有仲裁的产生。

其次,仲裁当事人的意思自治原则除了表现在选择仲裁方式上的自愿性之外,它还体现在仲裁程序中当事人所享有的广泛的自主权。当事人根据双方合意,可以自行确定仲裁庭的仲裁事项,可以选择仲裁机构、仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁过程中争议所适用