政府采购法与招标投标法

两部委“推手”政府采购案《财经》杂志/总177期 2007-01-22 00:00:00财政部“抱屈”上诉，发改委未予表态，“沃尔公司诉财政部行政不作为案”触及政府部门权力边界划分难局□ 本刊记者叶逗逗王长勇/文被众多媒体视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称沃尔公司）诉国家财政部行政不作为案，由于一审败诉方即财政部不服法院判决，并提出上诉，近日再度成为舆论关注的热点。

《财经》记者从北京市高级法院获悉，截至目前，该案上诉材料尚未从北京一中院转到北京高院，二审开庭时间尚无法预期。

这意味着，这个自2004年11月开始的纠纷，在历经两年多的波折后，仍无一个最终完结的时间表。

其中触及的部门权力边界问题，更非一纸法院判决所能彻底厘清。

财政部诉“屈”沃尔公司的诉讼代理律师谷辽海告诉《财经》记者，该案之所以被视为“中国政府采购第一案”，是因为事涉财政部及国家发展和改革委员会，且采购金额达114亿元人民币。

诉讼当事人级别、规格之高，标的额之大，在中国行政诉讼历史上均系空前。

据谷辽海介绍，2003年“非典”之后，国务院常务会议通过了国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。

该规划提出，要用三年时间，建设一个适合国情、覆盖城乡、功能齐全、反应灵敏、运转协调和持续发展的突发公共卫生事件医疗救治体系。

为此，要重点改造和建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心，总投资将达114亿元人民币。

2004年10月29日，国家发改委和卫生部委托两家采购代理机构——国信招标有限责任公司（下称国信招标公司）和中国远东国际贸易总公司（下称远东贸易公司），分别对医疗救治体系中的政府采购项目进行公开招标。

当年11月，沃尔公司参与了这两家公司代理的各一个项目的投标，即286台血气分析仪和300台便携式血气分析仪，均未中标。

但后来沃尔公司发现，在这两次招标中，中标公司均为广东开元医疗设备有限公司，其投标价格远高于沃尔公司，而沃尔公司提供产品的各项指标都符合招标文件的要求。

由此，沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑，并向两家代理公司及采购人国家发改委提出质疑。

两家代理公司的答复无法令其满意，国家发改委则根本未予理会。

无可奈何之下，沃尔公司按照《政府采购法》的规定，向对政府采购行为负有法定监管职责的财政部投诉。

但财政部也未在法定答复期限内给予回应。

2005年3月，沃尔公司以财政部“不作为”，向北京市第一中级法院提起行政诉讼，请求判决财政部履行法定职责。

北京一中院于2005年3月29日正式立案。

经过漫长的审理，于2006年12月8日作出一审判决：根据《政府采购法》的规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，判决财政部败诉，责令其对沃尔公司的投诉进行处理和答复。

2006年12月22日，即法定上诉期终止前一天，财政部向北京市高级法院提出上诉；理由为：医疗救治体系项目属重大建设项目，而相关的法律法规规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。

财政部已将沃尔公司的投诉转交国家发改委处理，属于正确履行法定职责。

为了证明所言不虚，财政部向法院提交了两份文件：一份是国务院办公厅下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。

两份文件均载明，国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查的；并具体由国家发改委下属的重大项目稽察特派员办公室负责。

显然，对这个判决结果，财政部非常“委屈”。

它在上诉书中称：“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响行政管理工作。

”分散的监管权清华大学管理学院教授、《政府采购法》起草小组专家于安告诉《财经》记者，这一案件本身其实并不复杂，之所以纠葛至今，在于它触及了如何定位政府采购监管主体这一难题。

据于安介绍，政府采购是指政府机关及其他公共机构，使用财政性资金购买货物、工程和服务的活动。

为了保证在政府采购中财政资金能够规范使用，必须确定明确的监管主体，并落实监管职责。

否则，通过实行政府采购以打造廉洁、高效政府，只能是一纸空谈。

从法律角度看，对于谁是政府采购的监管主体已有明文——2002年6月29日通过的《政府采购法》，明确指出各级政府财政部门负责监督管理政府采购。

但财政部向法院提交了两份文件，也是白纸黑字。

这表明在现实中，政府采购存在国家发改委和财政部同时监管的现状。

中国社科院财贸所研究员、《政府采购法》起草小组专家何振一告诉《财经》记者，在财政部牵头起草《政府采购法》之前，中国已在2000年1月1日实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》。

这部法律规定，有关工程项目的监督，由国家计委（后来是国家发改委）负责。

故此，起草《政府采购法》时主要的争执，就是这两个强势政府部门的权力边界划分问题。

最初，发改委和建设部认为，建设项目不要列入政府采购。

经过讨论，最后勉强同意纳入政府采购。

在监管问题上，也最终才确定监督权属于财政部，以体现“谁拿钱谁监管”的原则。

但在后来具体执行过程中，各部门都不愿意放权。

不仅国家发改委把持国家重大建设项目，很多部委也成立了自己的采购机构，导致执行和监管分散。

在这样的现实中，出现沃尔公司诉国家财政部行政不作为案，实是情理之中。

谷辽海律师告诉《财经》记者，之所以部门争权，以至于不能形成有效监管，关键在于利益驱动。

比如重大项目的立项、审批工作，均由国家发改委负责，而国家发改委往往又以这些项目的采购人的身份出现；最后还要充当采购项目的监管机构，怎么可能形成有效的监督机制？据谷辽海介绍，很多政府采购项目中，作为采购人的政府部门和招标公司之间都存着千丝万缕的利益联系。

《财经》记者在本案涉及的国信招标公司的网站上看到，该公司是经原国家计委批准成立的综合性招标代理机构。

公司由神华集团、北京首创集团、新产业投资公司、国家发改委基建物业管理中心等共同出资组建。

原国家计委常务副主任叶青担任公司董事长。

目前，这家公司已承接了北京2008年奥运会国家主体育场、中央电视台新址建设、国家中央直属储备粮库、国家西气东输工程等国家重大项目的招标代理。

法律冲突待解于安教授认为，本案出现争议，不仅在于《招标投标法》和《政府采购法》分别由国家计委和财政部牵头制定，还在于它们在许多方面不衔接。

如《政府采购法》第二条规定，政府采购的范围包括货物、工程和服务；但该法第四条又规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。

这就意味着将工程一项排除在政府采购法适用范围之外。

从财政部2005年政府采购统计数据看，工程这一项数额达1323多亿元，占采购总规模的45.2%。

谷辽海律师告诉记者，《招标投标法》存在颇多不完善之处，比如缺乏投诉程序、质疑程序、监督程序等。

正是由于《招投标法》失之粗疏，后来国家计委才发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》等作为补充。

事实上，也正是因为《招标投标法》无法在司法实践中发挥作用，沃尔公司在向国家发改委投诉无门后，才不得已转道《政府采购法》起诉财政部。

于安还强调，《招标投标法》是个民事交易的规则，用它来保护公共利益是不足的。

据谷辽海透露，从该案件发生至今两年多，社会上已是舆论纷纷，但国家发改委至今没有对此事作出表态。

何振一告诉《财经》记者，财政部觉得“冤枉”是可以理解的，毕竟这个案件涉及的项目它管不了。

但从《政府采购法》的角度，这事理应由财政部监督，告财政部是理所当然，法院判定财政部败诉也是正常。

因为从法律角度，《政府采购法》由全国人大常委会通过，属于上位法，而《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》只是部门规章。

当上位法和下位法冲突时，下位法应该是无效的。

不过，何振一也承认，在中国现状下，法理上讲得通，在实际活动却不一定行得通。

所以，财政部上诉也非常合情。

财政部应该借这个案子向国务院提出：政府采购项目的监督到底执行哪个法？监督权到底是集中在财政部还是分散在各个部门？“从这个意义上说，财政部即使败诉，也是好事。

”何振一说。

“中国现在的问题就是部门争权，而监督权分散。

行使权力时大家都伸手，出了问题，该承担责任时大家都推。

要从根本上解决问题，首先就要修改法律。

”何振一说。

谷辽海律师也认为，《政府采购法》和《招标投标法》两部法律必须统一，应该将货物、工程、服务都统一到集中采购机构。

于安教授则认为，由于政府采购人履行的是公共职能，可以借鉴WTO《政府采购协议》和美国的做法，将行政诉讼引入政府采购，即政府采购人可以成为行政诉讼的被告。

于安指出，目前中国正在加入WTO《政府采购协议》的过程中，2007年年末，中国政府将要提交谈判清单。

在这个时候，政府采购是否能真正做到公开、公平、公正，是非常关键的。

“财政部的败诉反映了法律固有的缺陷。

在政府采购市场开放前，这只是一个制度完善的问题；如果在开放的情况下，则会削弱我们自己产业的竞争力。

”六招点破供应商投诉迷津2007年04月25日中国财经报针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，如何有效处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题【指点迷津·1】能直接到法院讨说法吗-供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼表现诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民法院提起诉讼之前不得不经过的程序，即必须首先经过的行政程序，法院才受理争议案件。

根据现行立法，政府采购合同被认定为民事合实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。

近几年来，各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍，几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由，将供应商挡在法院大门之外。

而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。

由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。

剖析剖析其根源，还是我国立法缺陷。

而实践部门的做法则有悖于现行法律规定。

供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼。

因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件，不可能属于行政诉讼案件。

不论是政府采购法(以下称新法)还是招标投标法(以下称旧法)，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。

不论是财政部门还是法院，均无权剥夺供应商寻求救济的途径。