国际私法中识别问题之浅见
论国际私法上识别与法律适用的关系——以不当得利为例
论国际私法上识别与法律适用的关系——以不当得利为例黄晓原【摘要】识别在案件事实与冲突规范之间起桥梁作用.“过度识别”是指识别的过程实际上对案件进行了实体裁判,“架空”了冲突规范,使法律适用失去意义这在不当得利案件中导致了“识别误差”,以及涉外因素的剥离.其原因在于,不当得利的法律概念含有内在判断,易发生请求权竞合,且案件涉及多重法律关系.总结实践经验,处理好识别与法律适用的关系,须以民法和诉讼法为基础,从国际私法的角度分离出法律概念的内与外,以一个整体的思路来分析法律关系.【期刊名称】《河北企业》【年(卷),期】2016(000)007【总页数】3页(P130-132)【关键词】识别;法律适用;冲突规范;不当得利【作者】黄晓原【作者单位】中南财经政法大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D997.1所谓“过度识别”，是指法院的识别过程部分包含了实体法裁判，导致冲突规范作用被严重削弱的现象。
“过度识别”的典型案例是原告江苏龙洲新能源有限公司（以下简称龙洲公司）与被告南通大中工艺制品有限公司（以下简称南通大中公司）、美国大中国际有限公司（以下简称美国大中公司）不当得利纠纷一案，以下简称“大中公司案”。
本案中，对于南通大中公司是否存在不当得利的问题，法院认为，南通大中公司没有取得不当得利，美国大中公司不用因投资不足而承担赔偿责任。
对于法律适用问题，法院通过认定该不当得利法律关系无涉外因素，不适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中第47条关于涉外不当得利纠纷的冲突规范。
对于因不当得利引起的美国大中公司赔偿责任，也不提及第47条，而直接用《法律适用法》中第14条来确定法律适用，简单地把它归为法人的股东权利义务问题。
“大中公司案”在对不当得利的识别上是有问题的，进而影响到其法律适用的准确性。
法院在进行识别的时候存在“过度识别”的现象。
针对《法律适用法》第47条，首先是对冲突规范的范围“不当得利”的识别。
国际私法中的三个问题分析解读
（5）美国库恩的理论
• 美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问 题，认为应在以下四种场合适用公共政策： 第一，外国法的适用违背文明国家的道德； 第二，外国法的适用违反法院地的禁止性 规定；第三，外国法的适用违反法院地的 重要政策；第四，外国法中的禁止性规定 未获得法院地的确认。
（6）英国戴西的理论
• 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽 与帝国铁路局之间的契约是在德国订立， 且在德国履行这一情况来看，是应适用德 国法律的。但他以非雅利安人的法律违背 美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。 从该案中我们可以看出，公共秩序保留对 一个国家维护自己的一些基本的法律权利、 自由观念和价值取向来说是至关重要的。 有利于维护国家或社会的重大利益，道德 和法律的基本原则。
• （4）国际限制规范的方式。即当外国法律 规范的适用违反国际法的强制性规范，违 反各有关国家的国际义务或违反国际法律 共同体所普遍承认的正义要求时，应排除 该外国法的适用。例如，一国若有关于种 族歧视的规定即违反了1966年《消除一切 形式种族歧视的国际公约》，应排除适用 该国的种族歧视的相关规定。
• 1804年的《法国民法典》首次以立法的形 式确立了该项制度。该法典第八条规定： “个人不得以特别的约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。”后来在法国的审 判实践中，公共秩序也被用于涉外案件， 如果当事人约定援引的外国法与法国公共 秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留 已成为国际私法中一个公认的普遍原则。 • 法院在考察援引外国法是否违反国内公共 秩序时，如适用外国法会损害国家利益和 共同利益，可予以排除适用。
2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法 时，可否以公共秩序保留排除该外国法 的适用？
• 20世纪以来ห้องสมุดไป่ตู้越来越多的统一冲突法条约 专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约 国以公共秩序保留排除依据条约规定，但 应严格限制。 • 1980年欧共体《关于合同义务的法律适用 公约》第16条规定：“凡依本公约规定所 适用的任何国家的法律，只有其适用明显 违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒 绝适用。”
国际私法识别问题论文
国际私法识别问题初探摘要：识别问题作为国际私法的基本理论问题。
也是影响司法实务判决的主要因素之一。
如何通过新的制度设计在现今的司法判决中追求实质正义，同时控制司法成本，并增加判决的可接受性，在识别这一问题上颇具可探讨的空间。
关键词：识别冲突识别对象识别依据递进式识别方法识别作为国际私法的一项制度，学界普遍认为是由德国学者康恩以及巴丹于十九世纪末发现和提出的。
确切地讲，识别是法官在审理案件中的一种思维活动。
在一个纯粹的国内民商事案件中，法官无需过多地关注识别。
概而言之，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。
其产生的原因大体在于：1.对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出互相抵触的判决结果。
2.不同国家的法律常常把具有共同内容的法律问题分配为各自的实体法和程序法，由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行加以确定，做不同识别也往往导致适用不同的冲突规则，从而适用不同的准据法，得出相抵触的判决结果。
3.不同国家的法律对同一问题规定的冲突规范具有不同含义。
4.由于社会制度和历史传统不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另外一国所没有的情况。
对不同识别依据的分析：1、法院地说：该学说为康恩和巴丹所首倡，并得到最多的司法实践支持和采纳，是目前包括中国在内的各国最广泛采用的一种识别依据。
该学说认为冲突法是一国法律体系的组成部分，其所使用的概念或名词自然应与该国其他法律所使用的名词或概念一致。
既然适用法院地国家的冲突规范去解决法律冲突，那么也应依法院地法对其进行识别。
这一方法尽管被广泛采用，但此种狭义的法院地法说忽略了国际私法的国际性特点，具有较强的本土色彩。
2，准据法说：这一主张由法国的德帕涅及德国的沃尔夫所倡导。
其主要观点是：应根据冲突规范所援引的某特定国家的实体法(准据法)进行识别。
适用于争议问题的准据法同时也应该是对该争议问题的性质进行识别的依据。
国际私法上的识别问题案例
国际私法上的识别问题案例一、题目。
中国公民甲某，1990年与妻子乙某结婚，婚后生有一子丙。
1996年，甲某去美国留学，之后一直未归。
2002年乙某向中国法院起诉，要求与甲某离婚，并主张儿子丙的抚养权以及分割夫妻共同财产。
甲某在美国法院起诉，请求美国法院判决他与乙某离婚，并主张对儿子丙的探视权。
在诉讼过程中，中国法院需要确定若干问题的法律性质以便确定准据法。
其中一个问题是：对于甲某在美国的起诉行为，在中国法下是视为对管辖权的积极争夺还是对中国法院管辖权的规避行为？（1）这是一个国际私法上的______问题。
（识别问题）（2）识别的依据通常有哪些？（解析：识别的依据主要有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说等。
法院地法说是目前各国普遍采用的依据，即按照法院地国家的法律观念和法律概念对有关事实和问题进行识别。
准据法说认为应根据适用的冲突规范所援引的某特定国家的实体法（准据法）进行识别，但该学说在逻辑上存在循环论证的问题。
分析法学与比较法说主张识别应基于建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法律原则，但这种学说在实践中较难操作。
）（3）在这个案例中，如果依据法院地法（中国法）进行识别，你认为可能会得出什么结论？（解析：如果依据中国法，可能会考虑到甲某出国多年未归，且乙某已在中国法院起诉，甲某再在美国起诉可能被视为有规避中国法院管辖权的嫌疑。
因为中国法院对于本国公民的离婚案件具有管辖权，甲某这种行为可能不符合中国法律对于正当诉讼行为的界定，更倾向于管辖权规避行为。
但这只是一种基于一般情况的分析，具体还需要结合案件的更多细节，例如甲某在美国起诉是否存在特殊合理的理由等。
）。
司法考试国际私法辅导：识别问题
司法考试国际私法辅导：识别问题
(一)案例
一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国
年满25岁的英国籍女子结婚。
他们在英国按英国的方式
举行了结婚仪式。
但是，该婚姻随后在一件由该男子提
起诉讼中被法国法院宣告无效。
按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意。
而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，
应依当事人各自的属人法。
然而，英国法把父母对未成
年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。
1908年，此案在英国法院起诉。
浅析国际私法中识别的法律适用问题
浅析国际私法中识别的法律适用问题作者：旋国伟曲桐来源：《中国·东盟博览》2013年第12期【摘要】识别问题是国际私法中适用冲突规范选择准据法过程中经常遇到的一个问题，对于识别的法律适用问题，理论上有着不同的观点，不同的国家也有不同的做法，本文对几种主要的解决识别冲突的理论，即法院地法说、准据法说、分析法和比较法说等学说做了评价，在此基础上对解决识别冲突的方法进行了总结，提出识别问题不应该严格地限定适用某一标准，应当结合案件的具体情况，从有利于国际民商事交往、维护当事人合法权益等综合角度来确定识别标准。
【关键词】识别问题；国际私法；法律适用文章编号：1673-0380（2013）012 -0317-01一、识别的概念及产生原因（一）识别的概念识别是指适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或是“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应该援用哪一条冲突规范的认识过程。
识别问题是国际私法的一个基本问题，在国际私法案件中，法院首先必须对事实性质作出识别，才能决定适用哪一类冲突规范，各国的法律在识别问题上也经常会发生分歧，因此，有必要对识别的法律适用问题进行探讨。
（二）识别冲突产生的原因识别冲突是指不同国家的法院对于同一案件事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律对案件进行识别从而导致同一案件事实适用不同冲突规范和不同准据法的结果。
识别冲突产生原因主要有：（1）不同国家对于同一案件事实规定了不同的法律性质，从而可能使同一案件适用不同的冲突规范，这是识别冲突产生的重要的原因。
比如，对于土地抵押权的继承问题，有的国家认为这是不动产继承的法律关系，而有的国家则认为这是动产继承的法律关系，如果法院地国冲突法中既有不动产继承的冲突规范，又有动产继承的冲突规范，则法院就面临依哪国法律对该案进行识别，以适用哪一条冲突规范的问题。
（2）不同国家对于同一问题规定的冲突规范含义不一致。
国际私法中的识别问题初探
２００８年４月第２期（总第９９期）河南公安高等专科学校学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｎａｎＰｕｂｌｉｃＳｅｃｕｒｉｔｙＡｃａｄｅｍｙＡｐｒ．２００８Ｎｏ．２一、识别的概念与识别冲突的成因关于识别的概念，就如许多其他专业术语一样，学者们对其有各种各样的界定。
通俗地说，识别就是一个定性的问题。
即便是在处理一般的国内案件时，法院也需要通过一般意义上的识别（即定性）这样一个认识过程，来判定事实的性质和应该适用的法律。
只是由于单纯的国内案件并不涉及其他国家，法官只需要依照自己国家的法律观念进行识别即可，不会发生冲突问题。
但是，对于涉外民事案件来说，由于其涉及两个或两个以上国家的法律，因而所涉及的各国的法律在识别上往往会产生分歧和冲突。
如何解决这种识别冲突，各国至今未达成共识，因此就产生了国际私法中的这一基本问题———识别。
国际私法中的识别就是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一种规范的认识过程［１］。
之所以会产生识别冲突问题，不外乎以下原因：１．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；２．不同国家往往把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；３．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义；４．不同国家各有不同的或独特的法律概念［２］。
由此不难看出，只要存在不同的法律体系、法律规定，识别冲突的现象就会一直存在。
二、解决识别冲突的有关学说（一）法院地法说该学说主张以法院地法的实体法作为识别的标准。
最初发现识别问题的两位学者，即康恩和巴丁，均认为识别应依法院地法进行。
这一观点的主要理由有以下几点：第一，“如果允许外国法来决定它在什么情况下应被适用，法院地法就会失去对它自己的冲突规则适用的所有控制，且在自己国家里不再会是主人”［３］。
第二，既然冲突规范是国内法，那么其所使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释。
涉外民商事审判中的识别、识别偏差及解决路径
涉外民商事审判中的识别、识别偏差及解决路径涉外民商事审判是指涉及外国人、外国企业、外国组织、在境外设立的企业、涉及境外财产或者行为、具有跨境关联性的民商事案件的审判活动。
在涉外民商事审判中，识别涉外元素显得尤为重要，因为只有确认一起案件是否属于涉外民商事案件，才能决定所适用的法律及其适用方式，形成民商事审判的正确方向。
但是，涉外民商事审判中的识别往往会面临一些偏差，因此，需采取相应的措施，从而避免和解决这些偏差。
一、涉外民商事审判中的识别偏差(一) 外国法律认定偏差在涉外民商事审判中，外国法律认定是找出合适的涉外民商事案件的适用法律，构成商务合同和投资项目交易等涉及外国法律的案件；更是决定中外当事人之间纠纷的合理、公正、稳定的法律制度。
然而，在实际工作中，外国法律认定却存在一定的偏差，其中主要的原因是对外国法律的认识不到位，无法正确把握涉外案件涉及了哪些法律，应该采用哪个法律作为适用法律。
(二) 当事人属性认定偏差当事人属性认定是指确定案件当事人的国籍、身份、注册地等信息，涉及到案件中适用的法律、法院的管辖权和抗诉权等一系列问题。
但有时，法院对当事人属性的认定存在偏差，如认定失误或未能及时变更申请原告、被告资格等，导致法律适用错误、管辖权错误和双方对案件对象的理解发生偏差等。
(三) 法律适用偏差外国法律适用在涉外民商事审判中是一个十分重要的环节。
由于不同国家的法律体系不同，法律制度的不同变化，使得适用外国法律是涉外民商事审判的难点，也是法律适用偏差的主要来源。
外国法律的适用涉及的问题比较复杂，其纷繁复杂的法律细节和细致的解释也容易引起错解。
二、涉外民商事审判中的正确识别路径在涉外民商事审判中，为了准确识别案件的涉外元素，避免误判案件和误导公正裁判，应该采取以下措施：(一) 建立涉外民商事案件快速识别机制法院应当建立涉外民商事案件快速识别机制，将有关的法律、法规、标准、司法解释、指导意见和案例等等，尽可能地搜集起来，分门别类，加以整理和汇总，建立涉外民商事案件快速识别系统，使法官在尽快把握案件性质和防止误判的同时，提高诉讼效率和减少司法成本。
国际私法：识别
七、几点总结性的认识
第一，关于识别，目前还不存在一种普 遍接受的理论和方法。 第二，随着国际社会本位观念在国际私 法中的导入，“不诚实的识别”理应得 革新。
尽管在实际操作中， 识别一般会首先依 法院地法进行。但不能只考虑法院地法 ，而应从公平合理解决纠纷以及构建国 际民商新秩序的角度，考虑将有关问题 或事实情况归入哪一法律范畴更符合其 自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义 ”与“实体正义”。
依据法院地法进行识别的例外：
（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使 用的法律概念不能依照法院地法进行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能 依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在 地法识别。 （4）在适用“当事人法”时，当事人所用的 概念，其意义只能依当事人的意思进行解释。
按照英国冲突规则，动产无遗嘱继 承适用被继承人死亡时住所地法， 即西班牙法律。按照西班牙法律， 西班牙政府以最后继承人身份获得 该遗产。 本案审理结果，英国法 院没有依照法院地（英国）法律识 别，而是依照西班牙法律进行识别， 将案件定性为继承关系，依照继承 关系冲突规范指引适用西班牙实体 法，西班牙政府获得该遗产。被告 英国财政部提起上诉，但被驳回。
• 【死亜亊件的识别】正常迓是非正 常？非正常：他杀迓是自杀？认识 过程：亊实→分类→法律适用→法 律后果 • 《法律适用法》第8条：“涉外民亊 兰系的定性，适用法院地法律。”
Ogden v Ogden
一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母 同意，去英国与一住所在英国的英国女子结 婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同 意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法 院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依 据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经 父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英 国与一个住所在英国的英国男子结婚。
国私法案例法律识别(3篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的不断加快，国际私法在处理跨国法律关系中的作用日益凸显。
本文以某跨国公司侵权纠纷为例，分析该案例中涉及的国际私法问题，探讨法律识别的适用及其对案件结果的影响。
二、案情简介某跨国公司（以下简称“跨国公司”）在我国某地设立分支机构，从事生产、销售业务。
由于该公司生产的某产品存在严重质量问题，导致消费者在使用过程中遭受人身伤害。
受害者（以下简称“受害者”）遂向我国法院提起诉讼，要求跨国公司承担赔偿责任。
在诉讼过程中，跨国公司提出管辖权异议，认为其与受害者之间不存在直接的法律关系，请求我国法院驳回原告的诉讼请求。
我国法院在审理过程中，对本案涉及的国际私法问题进行了识别。
三、法律识别1. 法律关系性质识别首先，我国法院需要识别本案涉及的法律关系性质。
本案中，受害者与跨国公司之间存在产品责任法律关系。
根据我国《民法典》的规定，产品责任是指因产品缺陷造成他人人身、财产损害，生产者、销售者应当承担的侵权责任。
因此，本案属于产品责任纠纷。
2. 管辖权法律适用识别其次，我国法院需要识别本案涉及的管辖权法律适用问题。
跨国公司提出管辖权异议，主张其与受害者之间不存在直接的法律关系。
对此，我国法院需要依据国际私法的相关规定进行识别。
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，涉外民事关系的法律适用，应当遵循以下原则：（1）适用当事人选择的法律；（2）适用与案件有最密切联系的法律；（3）适用国际惯例。
在本案中，由于受害者与跨国公司之间存在产品责任法律关系，我国法院应首先考虑适用我国《民法典》关于产品责任的规定。
同时，考虑到跨国公司在我国设立分支机构，其经营活动与我国存在密切联系，我国法院可以认定我国法律与本案具有最密切联系。
3. 法律适用结果识别最后，我国法院需要识别本案涉及的法律适用结果。
根据我国《民法典》关于产品责任的规定，跨国公司作为生产者，对因产品缺陷造成他人人身、财产损害应当承担赔偿责任。
国际私法学中识别理论在我国的运用
国际私法学中识别理论在我国的运用作者：鲁建民来源：《法制博览》2013年第12期【摘要】识别理论是国际私法学中相当重要的内容之一。
在对案件的审理过程中，无论对国际民事案件、商事案件还是国内的都需要有一个基本的识别问题。
在过去的多年时间里，在我国各种国际案件审理过程中，在国际私法识别理论的应用上还存在一下问题，由于地域差异还产生的法制法律的差异，为可避免地与识别理论产生冲突。
【关键词】国际私法学、识别理论、应用依据中国作为具有特色社会主义国家，其划时代的“一国两制”方针，使得中国在保证稳固发展的同时，也造成了前所未有过的局面。
识别是法院在受审案件时首先要实际问题，对案件正确的识别，是确保案件了解案件性质，克服法域差异的保证，对案件审判的公正、公平具有重要意义，而且对促进不同法域间的交流、融合，加强各法域间公民顺利交流的重要保障。
一、国际私法学中识别理论的具体内涵识别理论作为国际私法学中重要的理论之一，它是指按照相关的法律概念对需要判决的案件的事实或相关的问题进行定性、分类，将该案件或问题划分到特定的法律范畴，进而决定应采取何种处理规范的认识过程。
识别理论最早由德国的法学家康恩提出。
首次提到了，在国际交流中，由于国家冲突规则、法律法规等的差异，会使得不同国家对同一事实的法律性质作出不同的分类和判断，因而使得识别的问题成为国际私法中的一个重要问题。
在国际私法中出现这种问题的主要原因大致可分为一下几种：首先，不同国家对同意案件事实的法律定性和性质的划分不一样，进而产生识别上的矛盾和冲突，正如，满十六岁的成年人和父母住在一起在美国可能会受到大家的不赞同，法律认为成年人应该和父母分居，独立生活；但在我国若满十六岁的成年人等不到父母的照顾，法律上认为父母是没有尽到义务的。
其次，不同的国家会把内容相同的问题分配给不同的法律部门处理，这样也会导致识别问题。
如，对时效问题的划分，有的国家划分到实体法问题中，有的国家则把它劃分到程序法的范围，如果是前者，则只能适用于当地的法院想法法律制度，如果是后者则应根据具体的情况确定可依据的法律法规。
国际私法中识别问题之浅见
不 同的法 律性 质 ， 导致 适用 不 同的冲 突规 则 ， 往 得 出相互 抵 触 本没 有联 系的法 院地 的法 律被 适用 ， 往 因此会 导 致案件得 不 到最适
２ 不 同 的国 家把 具有 相 同内容 的法 律 问题分 配 到不 同 的法 的 目的 ， ． 不可 避免 地 陷入 了恶 性循 环 当中 ， 并没 有解 决 实质 问 而 折 是 律 部 门 中去 ， 而导致 这一 法律 问题所 涉及 的有 关事 实构 成识 别 题 。 中 说实 际是 建立 在 比较法 学 的基础 上 的 ， 以相 关各 国对 从
而导 致这 一法 律 制度所 涉 及 的有关 事实 构成 识 别的 冲突 。 对 于识 别 的含义 ， 学者 有不 同观 点 ， 核 心均 在 于“ 性” 但 定 或 “ 分类 ” ， 上 即识 别是 对特 定对 象进 行 归类 ， 而放 入特 定 的法 律 从 范 畴中 ， 由相应 的法律 规 范来 调整 。 但这 里 的“ 定对 象” 特 是指 什
么呢 ？ 学界有 几 种不 同观 点 ， 主要 如下 ：
事人 还是法 院 ， 都无法 事先 预见 到 该如何 进行 识别 以及 结 果会 如 何， 而且 表面 追求 个案 的 正义 背后 导致 的是 牺牲 效率 ， 最终 带来 的 还是 正义 的丧 失 。最 密 切联 系 说是 最 密切 联系 原则 在识 别 中 的运 用 ，这种 学说 既克服 了法 院地 法和 准据 法说 的机械和 僵硬 ， “ 又 比分析法 学 和 比较 法说 更 易于操 作一 些 ， 较好地 保证 了判 决 且
茜
识别 是 国 际私法 的一 项基本 制度 ， 是一 项 重要 制度 ， 解 决 涉外案件 的前提 。 也 是 但对 于 识别 制度 ， 很 多 方面都 没 在
论述国际私法识别制度
论述国际私法识别制度引言在全球化的背景下，国际交往日益频繁，国际私法识别制度成为国际私法领域的重要议题。
随着各国之间的经济、商贸以及民事关系的不断增加，涉及国际私法识别的案件也随之增多。
一个国家如何认定和执行涉外法律关系，成为了国际私法识别制度所要解决的核心问题。
本文将对国际私法识别制度进行论述，旨在探讨其现状和问题。
一、国际私法识别制度的概念和意义国际私法识别制度是指国家通过立法、司法和行政措施，认定和确定外国法律在本国的适用范围和效力，以及对外国法律判决和裁决的承认和执行的制度。
其意义在于解决国际性法律关系的矛盾和冲突，保障各国公民和法人的合法权益，维护国际交往的秩序和稳定。
二、国际私法识别制度的来源和发展国际私法识别制度的来源可以追溯到古代，但其真正发展和完善是在近代国际法的形成和发展过程中。
国际私法识别制度主要通过国际公约、国内法和国际惯例来确定和解决涉外法律关系。
1. 国际公约的作用国际公约是国际法中最重要的法律源泉之一，对于国际私法识别制度的发展起到了积极的推动作用。
例如，1958年联合国通过的《私国际协定法》明确了各国在涉外法律关系中的适用法律原则和识别制度。
2. 国内法的作用不同国家根据本国制度和法律传统，制定了涉外法律关系的识别制度。
例如，中国的外国法律适用法明确了适用外国法律的条件和程序，促进了国际私法识别制度的发展。
3. 国际惯例的作用国际私法识别制度的发展还受到国际惯例的影响。
国际商事仲裁、国际商事调解和国际民事判决公证等领域的国际惯例，为国际私法识别制度提供了实践经验和参考依据。
三、国际私法识别制度的原则和方法国际私法识别制度的核心问题是如何确定适用外国法律和承认外国法律判决的效力。
在实践中，各国形成了一些通用的原则和方法。
1. 主权原则和合作原则国际私法识别制度既需要尊重各国的主权和法律制度，又需要寻求合作和协商的方式解决涉外法律关系的矛盾和冲突。
主权原则和合作原则是国际私法识别制度的两个基本原则。
国际私法识别制度
国际私法识别制度简介导言：国际私法是指调整涉及跨国关系的民事法律关系的法律体系。
在跨国贸易、国际投资、国际婚姻等活动中，不同国家之间的法律制度差异会导致法律冲突的产生。
为了解决这些法律冲突，国际私法识别制度应运而生。
一、国际私法的定义和作用国际私法是一种特殊的法律分支，它不仅涉及国家之间的法律冲突，也包括国家内部的法律冲突。
国际私法的目的是在保护国家主权的同时确保交易的顺利进行，维护公平和正义。
二、国际私法识别制度的基本原则1. 国际私法识别制度的基本原则包括合法性原则、等同性原则和利益平衡原则。
合法性原则要求识别结果必须基于合法的法律授权；等同性原则则要求识别结果必须与当地法律制度达成一致；利益平衡原则要求识别结果应遵循公平和正义的原则。
2. 国际私法识别制度的基本原则还包括公共秩序原则和国际公序原则。
公共秩序原则强调国家的内部公共利益，即在特定情况下，国内法律应优于国际私法规则；国际公序原则是指国际社会的共同利益，即国际私法规则应优于国内法律。
三、国际私法识别制度的实践和争议1. 实践中，国际私法识别制度通常通过几种方法来判断适用哪个国家的法律。
它们包括法定方法、转向法和公设法等。
法定方法是根据国内法律规定来确定适用法律；转向法是指根据国际公约或国际惯例来确定适用法律；公设法是指根据固定的识别规则来确定适用法律。
2. 在国际私法识别制度的实践中，也存在一些争议。
其中最常见的争议是地位争议和法律性质争议。
地位争议是指当事人对于某个法律的适用地位产生分歧；法律性质争议是指当事人对于某个法律的性质或适用要件产生分歧。
四、国际私法识别制度的发展趋势1. 随着经济全球化和跨国关系的增加，国际私法识别制度不断发展。
新的识别原则和方法不断涌现，以应对全球化带来的新的法律问题。
2. 国际私法识别制度的发展趋势还包括加强司法合作和国际协调。
例如，各国法院之间可以通过司法协助程序来解决法律冲突，国际组织可以通过制定国际公约来推动国际私法识别制度的统一。
国际私法论文“浅析先决问题”
浅析先决问题·摘要国际私法作为独立的法律部门，它是以涉外民事法律关系作为自己的调整对象，并且是在内外国民事法律关系发生冲突的情况下，解决其法律适用的问题。
当两个或两个以上的法律在调整同一涉外民事法律关系时法律之间会产生适用时的矛盾，冲突规范就是在法律适用矛盾时指明应适用哪一国法律作为准据法并调整实体法律问题。
但在实际运用冲突规范解决法律实体问题时，还必须先解决一系列其它问题诸如：识别、先决问题、反致问题。
然而这其中先决问题是最先要解决的问题。
·关键词：冲突法律规范，准据法，先决问题，主要问题先决问题最早是由德国法学家梅西奥和汪格尔在1932年至1934年间提出来的。
对于先决问题的确切涵义主要是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另一个问题的解决为条件。
并且把争讼问题称为“主要问题”或“本问题”，而把说要解决的问题称之为“先决问题”。
对于什么是先决问题，怎样才能构成国际私法中的先决问题。
我国一般认为要构成冲突法中的先决问题，必须具有三个构成要件。
第一，先决问题对于主要问题来说，其本身的相对独立性。
也就是说它可以作为一个独立的问题向法院提出，并可以根据一条冲突规范找到确切的准据法，解决实体问题。
第二，主要问题以法院过的冲突法，应适用外国法作为准据法。
那么为什么要适用外国法作准据法呢？这是因为如果适用内国法而不适用外国法，则主要问题将不再具有涉外因素，无法产生法律冲突，更无法构成国际私法领域的先决问题。
第三，依照主要问题准据法所属国应适用于先决问题的冲突规范和以法院过适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同的国家法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。
在完整认识了先决问题之后，关键是究竟援引法院国的冲突规范还是以主要问题的准据法所属国的冲突规范来解决先决问题。
目前各国司法实践做法不一，学说上形成了尖锐对立的两派。
一派是以梅西奥、汪格尔为代表的主张以主要问题准据法所属国冲突规范来适用先决问题的准据法，认为这样才能协调与主要问题的一致判决；另一派是以拉布、莫利为代表的主张以法院国的冲突法来适用准据法，这种主张等于把先决问题作为一个单独的问题来对待，其优点在于可以实现判决的内部统一。
浅析国际私法中的识别
浅析国际私法中的识别作者：黄经修来源：《中国·东盟博览》2014年第04期【摘要】识别是国际私法中的基本问题，在涉外民事案件的处理中，识别包含在两阶段当中，即管辖阶段的识别和法律适用阶段的识别。
只有在管辖阶段确定有管辖权后，才能进入下一步的审理阶段。
国际上识别冲突是普遍存在的现象，识别冲突都有着各自的不足。
文章对解决识别冲突提出以法院地法为原则，辅之以最密切联系地法的观点。
同时，《中华人民共和国涉外民事关系适用法》的实施，正式确认了对识别的态度，有力促进了我国国际私法的发展。
【关键词】识别；识别冲突；最密切联系原则一、两阶段的识别概述（一）管辖阶段的识别任何一项国际民商事纠纷，在最初受理都要碰到的是管辖权的问题。
只有受诉法院拥有对该涉外民商事纠纷的管辖权，才能通过法律冲突援引准据法，正确解决民商事法律冲突。
确定管辖是解决国际民商事案件的第一步，而识别问题的解决又是确定管辖权的前提。
对不同性质的国际民商事案件，各国往往根据不同的标准确定司法管辖权。
由于国际民商事案件是由具体事实构成的，因此在司法实践中，法院只有经过识别明确了案件性质，才能确立能否对该案件行使管辖权。
（二）法律适用阶段的识别在通过对识别确定法院的管辖权后，进入到案件的实质审理阶段，就面临着如何用冲突规范选择法律的问题。
在这一过程中，识别是援引冲突规范的前提，是确定准据法的依据，也是正确援用实体规范的前提。
如法国和荷兰均规定动产继承依被继承人本国法，不动产继承依不动产所在地法。
当法国法院受理一起有关法国公民死亡后在荷兰境内所遗留下的一批蜂房的涉外继承案件时，在解决法律适用问题之前，首先要对继承蜂房这一事实进行定性，然后才能适用冲突规范。
如果要想决定正确适用何种法律，必须对“蜂房继承”的事实进行识别，确定它是属于不动产继承或是动产继承。
在确定其性质归属后，则可以选用合适的冲突规范，从而正确援引准据法。
（三）两阶段识别的区别管辖阶段的识别和法律适用阶段的识别有以下区别：1、目的不同。
识别及其法律适用(2篇)
第1篇一、引言识别是国际私法领域中的一个重要概念，它关系到国际私法规范的选择适用。
在国际私法中，识别是指根据一定的法律原则和规则，对涉外民事法律关系的性质进行认定和分类的过程。
识别的法律适用是指在国际私法中，如何确定识别的依据和标准。
本文将从识别的概念、识别的法律适用原则以及识别的法律适用具体情形三个方面进行探讨。
二、识别的概念识别是指在国际私法中，根据一定的法律原则和规则，对涉外民事法律关系的性质进行认定和分类的过程。
识别是国际私法规范选择适用的前提，也是国际私法理论与实践中的一个重要环节。
识别具有以下特点：1. 识别是一种法律认识过程。
识别是通过对涉外民事法律关系的性质进行认定，从而为法律规范的选择适用提供依据。
2. 识别是一种判断过程。
识别需要根据一定的法律原则和规则，对涉外民事法律关系的性质进行判断。
3. 识别具有多样性。
由于各国法律体系、法律原则和规则的不同，识别的标准和方法也存在差异。
三、识别的法律适用原则1. 国际惯例原则。
国际惯例是国际私法中识别的重要依据之一。
在国际私法领域，各国普遍承认国际惯例的效力，并在识别过程中予以适用。
2. 法律关系性质原则。
法律关系性质原则是指在国际私法中，识别应根据法律关系的性质来确定识别的依据。
法律关系性质是识别的核心，也是识别的法律适用原则之一。
3. 系统性原则。
系统性原则是指在国际私法中，识别应根据法律体系的整体性和内在联系来确定识别的依据。
这一原则有助于避免识别过程中的矛盾和冲突。
4. 合理性原则。
合理性原则是指在国际私法中，识别应根据合理的法律原则和规则来确定识别的依据。
合理性原则有助于维护法律的公正性和权威性。
四、识别的法律适用具体情形1. 物权法律关系的识别。
在物权法律关系中，识别应根据物权法律关系的性质，如所有权、用益物权、担保物权等，来确定识别的依据。
2. 债权法律关系的识别。
在债权法律关系中，识别应根据债权法律关系的性质，如合同、侵权、不当得利等，来确定识别的依据。
国际私法中的识别问题初探
国际私法中的识别问题初探
孙烁犇
【期刊名称】《河南公安高等专科学校学报》
【年(卷),期】2008(017)002
【摘要】识别是国际私法的一个基本问题.在涉外民事案件的处理中,识别冲突是普遍存在的现象.识别冲突具有多方面的成因,解决识了别冲突的理论也各有千秋,但也均有不足之处.识别问题不仅对适用冲突规范具有意义,而且对确定管辖也有影响.【总页数】3页(P100-102)
【作者】孙烁犇
【作者单位】南京大学法学院,江苏,南京,210093
【正文语种】中文
【中图分类】D997
【相关文献】
1.论国际私法中识别的误差 [J], 赵生祥
2.国际私法中的识别问题比较研究 [J], 刘想树
3.国际私法中的“识别”问题初探 [J], 陶德海
4.中国国际私法与非政府组织相关问题初探 [J], 柴向阳;薛春政
5.国际私法识别问题初探 [J], 刘劲秋
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中图分类号： D99
识别由 19 世纪的德国法学家康恩和法国法学家巴丹首先提 出， 它是通过冲突法解决涉外民商事纠纷的法律适用问题必经的 步骤， 是确定某一涉外法律关系所应适用的冲突规范的前提。 识别并不是国际私法上的特有概念， 国内法上也存在识别问 题。但国际私法上的识别并不等同于国内法上的识别。主要在 于国际私法上的识别在于解决应适用何种冲突规范， 而国内法上 的识别是为了解决实体法的选择适用问题。本文指国际私法上 的识别。 要进行识别是因为冲突的存在， 通说认为冲突主要体现 在以下几个方面： 1． 不同国家的法律对案件涉及的事实构成或事实情况， 赋予 不同的法律性质， 导致适用不同的冲突规则， 往往得出相互抵触 的判决结果。 2． 不同的国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法 律部门中去， 从而导致这一法律问题所涉及的有关事实构成识别 上的冲突。 3． 由于国家间社会制度和文化历史传统的差异， 会发生一个 国家所使用的法律概念或法律制度是另外一个国家所没有的， 从 而导致这一法律制度所涉及的有关事实构成识别的冲突。 对于识别的含义， 学者有不同观点， 但核心均在于 “定性” 或 “分类” 即识别是对特定对象进行归类， 上， 从而放入特定的法律 范畴中， 由相应的法律规范来调整。 但这里的 “特定对象” 是指什 么呢？学界有几种不同观点， 主要如下： 第一种观点认为识别的对象是涉外民商事案件的事实构 ① 成；第二种认为识别的对象是冲突规范； 第三种认为识别的对象 包括事实构成和冲突规范； 第四种认为识别的对象为事实构成以 及冲突规范的系属。② 笔者比较赞同第一种， 即识别的对象仅是涉外民商事案件的 事实构成， 即识别时只需依据一定的标准， 对有关的事实构成进 行定性和分类即可，而不包括对冲突规范的解释及其系属的识 别。识别是为了解决国际范围内民商事纠纷而进行选择冲突规 范的过程， 而冲突规范的解释及其系属则是在选定冲突规范之后 的适用法律的过程， 不属于识别的过程了。 进行识别， 关键要有标准。 对于标准问题， 没有一致的观点， 归纳起来， 主要包括以下几种： 1． 法院地法说。该说为德国的卡恩和法国的巴丹所主张。 他们认为如不依法院地法， 往往会 “发生逻辑上的恶性循环， 使识 ③ 别问题永远无法得到解决” 。 该说为各国所广泛采用， 主要出于 ④ “实践上的便利” 。 2． 准据法说。这一主张为法国的德帕涅及德国的沃尔夫所 倡导。该说认为准据法是支配、 调整法律关系的法律， 因此识别 应根据准据法进行， 否则会导致拒绝适用该准据法的后果。 3． 折中说。也有学者将其成为新法院地法说。即在法院地 法说和准据法说之间寻求一种折中的办法， 主张法院在最后选择 准据法前应进行初步识别， 对任何有可能得到适用的法律规定，
作者简介： 张茜， 南京大学法学院。
２００ ９．８（上）
・理论新探・
国际私法中识别问题之浅见
张
摘 要 关键词 有达成一致的结论。 识别 冲突 国际私法 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2009)08-371-01 法院应从上下文的联系上考虑那些规定， 从它们的一致结论中决 定应当适用的冲突规范和准据法。 4． 个案识别说。 该说认为不存在统一的识别标准， 而是在每 个案件中依据 “正义” “合目的性” 和 来具体确定识别的标准。 5． 最密切联系说。 该说为台湾学者刘铁铮所提倡， 该说认为 涉外民商事案件通常涉及到两个或两个以上的国家， 应根据与案 件的各种事实构成有最密切联系的国家的法律作为识别的标准。 笔者认为上述学说都各有偏颇。 法院地法说 “过分强调了法 院国的国家主权和法院在进行识别时的便利以及当事人对有关 ⑤ 识别问题准据法的预知” ， 但其可能会使与案件关联不大或是根 本没有联系的法院地的法律被适用， 因此会导致案件得不到最适 当的解决。 准据法说认为首先要适用准据法， 而这本身就是识别 的目的， 不可避免地陷入了恶性循环当中， 而并没有解决实质问 题。 折中说实际是建立在比较法学的基础上的， 是以相关各国对 同一事实识别一致的前提下进行的， 而这一前提是不现实的， 因 此该说的缺陷也显而易见了。个案识别说意在追求每一纠纷的 结果公正， 但却使得识别结果处于相当不确定的状态， 无论是当 事人还是法院， 都无法事先预见到该如何进行识别以及结果会如 何， 而且表面追求个案的正义背后导致的是牺牲效率， 最终带来 的还是正义的丧失。最密切联系说是最密切联系原则在识别中 的运用，这种学说既克服了法院地法和准据法说的机械和僵硬， “ 又比分析法学和比较法说更易于操作一些， 且较好地保证了判决 结果的一致性” 相对于前几种观点， 。 也许该观点是最合理的， 但 其仍存在不足之处。 最密切联系地原则只是一项原则而已， 在具 体案件中， 仍要考虑与案件有关的各种因素， 而对于同一案件， 由 于各国法院对与案件有关的各种因素考虑的出发点不同， 很难得 出一致的 “最密切联系地” 因此 ， “有利于判决结果的一致” 难得以 实现。而且，最密切联系原则给法院滥用自由裁量权提供了可 能， 易于导致主观随意性， 从而降低法律适用的可预见性。 笔者认为， 选择识别标准时应当参照以下规则： 第一， 有利于 国际间民商事交往； 第二， 兼顾涉及到的各国利益， 并对这些利益 进行实质的衡量； 第三， 尽量降低成本， 使涉诉各方都能节省不必 要的开支。 其实这些标准也是国家间进行民商事交易的原则， 因 为识别解决的就是涉外民商事纠纷， 其标准当然要以此为基础。 基于此， 笔者认为应当以法院地法为基础， 以其他标准 （即上述各 观点中所采用的标准） 为辅助的这么一个总的原则， 至于起辅助 作用的 “其他标准” 应当如何运用， 则根据具体案件的不同性质和 不同情形来定夺。
注释： ①韩德培主编． 国际私法新论． 武汉大学出版社． 第 2003 年版． 173 页． ②赵生祥主编． 国际私法． 成都科技出版社． 第 1994 年版． 64 页． ③刘月兰． 浅析国际私法中的识别制度． 前沿． （11） ． 2002 ④马汉宝． 国际私法论文选辑 （上） 五南图书出版社． ． 第 1984 年版． 364 页． ⑤谢石松． 国际私法中的识别问题新论． 中国国际法年刊．