不能犯与未遂犯
2023年司法考试主观题总结-刑法
【总则】绪论：结果无价值论：只有客观事实才可能侵害法益，才能说明违法性的有无及程度；故意、过失不属于违法要素，而是责任要素。
【不与主观挂钩】行为无价值论：只有犯罪故意或过失的罪过心理支配下实施的刑法禁止的行为才具有违法性，故意、过失属于违法要素。
【与主观挂钩】意外：行为无价值论，不违法行为；结果无价值论，可能属于违法行为。
偶然范围：行为无价值论，违法行为，故意犯罪未遂；结果无价值论，不属于违法行为，正当防卫。
不能犯与未遂犯：行为无价值论，不能犯可能未遂，结果无价值论，不能犯无罪。
罪行法定原则：罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是人类社会文明的优秀成果，历经数百年人类政治文明、法治文明的洗礼与锤炼，它已经成为世界性的推动、验证刑事法律理论与实践发展不可撼动的思想基础和帝王标准。
在今天，普遍认为罪刑法定原则的基本含义是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么；什么是刑罚，刑罚有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。
对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则已经成为全世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。
我国1979年颁布施行的刑法基本上体现了罪刑法定原则的精神，1997年修改后的《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
这一条明确了“罪刑法定原则”作为我国刑法中的一项基本原则，且在我国的刑法立法与刑法适用中正在发挥越来越大的作用。
多种学说一、事前故意●相当因果关系说(通说)●区分说[例]甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。
按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。
[拓展1] 假想防卫中的事前故意甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将"尸体"扔入河中，李四溺毙。
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发
刑法中的危险及其判断从未遂犯和不能犯的区别出发一、本文概述本文旨在探讨刑法中的危险及其判断，特别是从未遂犯和不能犯的区别出发。
刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级根据自己的利益，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。
危险在刑法中是一个重要的概念，它涉及对犯罪行为的评估和对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
未遂犯和不能犯作为刑法中的两种重要情形，对于理解危险及其判断具有重要意义。
未遂犯指的是犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
而不能犯则是指由于行为人主观认识上的原因，其行为的客观事实不可能构成任何犯罪的情况。
未遂犯和不能犯的主要区别在于是否存在实现犯罪的危险性。
因此，本文将从未遂犯和不能犯的区别出发，深入剖析刑法中的危险及其判断，以期为刑法理论和实践的发展提供有益的参考。
二、未遂犯与不能犯的概念及特点未遂犯和不能犯是刑法中两个重要的概念，它们在判断行为人的犯罪意图和行为的危险性时起着至关重要的作用。
未遂犯，指的是犯罪行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态。
其特点在于，行为人已经对犯罪的实施进行了实质性的推进，但由于外部因素的干扰，如被他人发现、遭遇抵抗等，使得犯罪行为未能成功完成。
未遂犯反映了行为人坚定的犯罪意图和较高的危险性，因此，刑法对于未遂犯通常会给予相应的刑事处罚。
与之相对的是不能犯，它指的是行为人由于主观认识错误，导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂的情况。
不能犯的特点是，行为人虽然实施了某种行为，但由于其对犯罪构成要件的理解错误，或者对犯罪对象和犯罪手段的错误选择，使得该行为在客观上不可能达到犯罪既遂的状态。
不能犯反映了行为人在犯罪认知上的错误，其危险性相对较低，因此在刑法中，对于不能犯的处理通常会比未遂犯更为宽松。
未遂犯和不能犯的区别在于，未遂犯是由于外部因素的干扰导致犯罪行为未能得逞，而不能犯则是由于行为人自身的认知错误导致其行为在客观上不可能实现犯罪既遂。
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇
法律知识：能犯未遂和不能犯未遂3篇法律知识：能犯未遂和不能犯未遂1法律知识：能犯未遂和不能犯未遂在刑法中，未遂犯罪是犯罪的一种形态，指犯罪主体在犯罪行为未达到预定目的之前，因为某种原因被迫停止或者未能成功地实施犯罪行为。
根据犯罪的实际情况，未遂犯罪还可以进行进一步的划分。
能犯未遂是指犯罪主体在实施犯罪行为时，虽然未能达到犯罪预定的目的，但是其犯罪行为已经具备了犯罪构成的要件，只是由于各种原因，犯罪事实未能十分成立。
比如，黑客通过网络攻击银行账户，但未能成功盗取钱财。
在这种情况下，黑客的犯罪行为虽然未能达到他预想的目的，但是其犯罪构成已经存在，因此属于能犯未遂。
相对应的，不能犯未遂则是指犯罪主体在实施犯罪行为时，无论因为什么原因，均无法达到犯罪预定的目的，因此犯罪构成并不存在。
比如，有人想要杀害某人，但是在行动过程中被警方及时制止，因此未能成功实施犯罪。
由于未能达到构成杀人罪的要件，因此这种情况下的未遂犯罪是不能犯未遂。
根据刑法相关条款的规定，能犯未遂的犯罪，依照其已经犯罪的行为情节，可以按照未遂犯罪赋予相应的刑事责任；而不能犯未遂的犯罪，则不应受到刑事处罚，只能对犯罪人进行教育、训诫等行政处罚。
对于能犯未遂，判定其是否犯罪主要需要审查其犯罪行为是否已具备了犯罪构成的要件。
如果能够明确其行为已构成犯罪，那么应按照其所犯罪的侵害行为和侵害结果，依照刑法和刑事诉讼法的相关规定进行处理。
但是，能犯未遂也有一定的侵犯性问题，例如，黑客入侵一个银行系统，尽管未能实际上从银行中获取资金，但他已经获得了用户数据的Access Token（授权令牌），这可能同时破坏银行、用户隐私权。
此时，能犯未遂应该按照其犯罪的行为情节，进行法律上的审查取舍。
对于不能犯未遂，则其并未到达实际犯罪行为的阶段，因此不应受到刑事责任的惩罚。
不过，为了防范此类犯罪的再次发生，应该依照行政法律的相关规定开展有针对性的预防工作。
总之，能犯未遂和不能犯未遂是刑法中重要的概念之一，对于犯罪行为的界定和刑事责任的判定都具有重要意义。
[未遂犯]试论未遂犯与不能犯的区别
![[未遂犯]试论未遂犯与不能犯的区别](https://img.taocdn.com/s3/m/47543310d5bbfd0a78567363.png)
试论未遂犯与不能犯的区别【摘要】司法实践中，正确理解犯罪未遂与不能犯的区别有着重要意义。
现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析一具体案例来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
【关键词】未遂犯；不能犯；区别该案之所以如此大的分歧，就在于现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，而且更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析本案来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。
一、未遂犯的定义及处罚根据我国刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”该条第2款明确规定处罚未遂犯。
关于未遂犯处罚根据，理论上主要有两种观点：（一）客观的未遂论认为刑法的任务是保护法益，既遂犯因为出现了危害后果所以处罚行为人，而未遂犯的处罚根据因为发生了法益侵害的客观危险性①，所以即使存在犯罪主观意图，但是如果客观行为没有对法益造成威胁，也不应当受到处罚。
（二）主观的未遂论认为处罚未遂犯由于行为人的行为显现出了与法敌对的意思，彰显了行为人的危险性格，如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯与既遂犯的主观恶性没有差别，就应当受到同等处罚，刑法的目的是防卫社会，具有危险性格的人必然危害社会，必须处罚②。
这种观点有重走主观主义道路的意思，有惩罚思想犯之嫌。
笔者赞同第一种观点，认为处罚未遂犯的根据就是因为对刑法保护的法益造成了威胁。
按照第二种观点理解，只要客观行为表现出主观上有犯罪意图就应当受到处罚，这更多惩罚的是行为人的危险性格而非危害行为，不但扩大了刑法的处罚范围，违背了刑法应当谦抑的原则，更与保护人权的现代刑法理念背道而驰。
二、未遂犯与不能犯的关系我国刑法中的不能犯理论，来自于苏俄刑法学，是以不能犯未遂形式出现的。
浅谈不能犯与未遂犯
浅谈不能犯与未遂犯作者：刘静来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第02期我国刑法第23条第1款就规定：“已经着手实施犯罪由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
”所以说，在我国大陆刑法中，不能犯并非一个法定的概念，而只是一个学理上的概念，被称为不能犯未遂。
一、德日不能犯与未遂犯的区别最早提出不能犯概念并作为刑法体系上的问题加以研究的是德国学者费尔巴哈。
费尔巴哈在对未遂犯和不能犯进行比较研究时，将未遂归结为权利侵害的行为，他认为“一切可罚性的根据都在于维持法的状态”。
其意图通过权利侵害的可能性、盖然性来承认未遂的犯罪性，并以此来分辨未遂犯与不能犯，并否认不能犯的可罚性。
但费尔巴哈的学说遭到了主观主义的尖锐的批评。
“未遂犯的可罚性，毫不例外地都在于情感即反法的意思。
”在主观说的观点中不存在未遂犯与不能犯的分别。
其后费尔巴哈的继承者试图对费尔巴哈的学说进行修正产生了绝对的不能和相对的不能。
要求“行为——根据其外在特征——与行为人追求得结果之间存在因果关系”根据该观点，若行为人其行为时所采用的手段抑或攻击之客体不可能达到其所指向的目的，即为绝对不能犯。
而若行为人所采用的手段或方法在一般情况下是适当的，只是在具体情况下由于特殊原因使其在行为时成为一个非恰当的方式，此即为相对的不能。
有学者即认为“相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。
”同时有学者将不能犯分为手段不能和客体不能，并且将其糅杂与绝对不能和相对不能中分析。
例如，在客体不能中，试图强奸妇女而所指向的对象实际上是长相偏女性的男子这是绝对的不能。
而意图射杀而对象偶然不存在则是相对的不能。
绝对的不能和相对的不能也存在一定的区分上的困难。
而李斯特其后将危险的概念引入不能犯和未遂犯理论中，这种危险是指已有的在意思活动时刻为大众认识或行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。
虽然李斯特的新客观说影响很大，但是《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是采用了一种印象说，根据印象理论能成为未遂可罚标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的法律意识。
关于不能未遂犯含义的探讨
于犯 罪对象 ，从 而 给犯罪 客体造 成 现实 的损害结 果 ，但在行 为人 主观犯 罪故 意支 配下 的客 观犯 罪行 为却 给 客 观存 在 的犯 罪 客体造 成 了现实 的危 险或威 胁 。因此 ，不能 犯未遂 与 能犯未遂 一样 ，都 同时具备 主 观罪 过 和客 观犯 罪行 为这 两个 犯 罪构成 中最 基本 的 因素 。二 者 的齐备 和统一 ，决定 了不 能犯 未遂 也具 有相 当程度 的社 会 危害 性 。这 种主 客观要 件 的统一 及其 所决 定 的行 为 的社会危 害性 ，就是 不 能犯未 遂构 成犯 罪及 追究 行 为人 刑
不 能犯 ，又称 不 能犯 未遂 ，在我 国一 般认 为是指犯 罪分 子 已经 着手 实行 犯罪 ，由于所使 用 的工 具 的性 质
或 所侵 害 的对象 的特 征 ，使犯罪 不能 得逞 的情况 。在 我 国传 统理论 中并 不存 在 “ 不可 罚 的不能 犯 ”概念 ，只 存 在不 能犯 未遂 或不 能未 遂犯 的概念 。不 能未遂 犯在 我 国刑 法理论 中仅 作为 未遂 犯的 一种类 型 而存 在 ，并且 具有 可 罚性 。其 中 ，又把 不能犯 未遂划 分 为工具 不能犯 未遂 或手段 不 能犯未 遂和 对象 不能犯 未 遂 。而且 ，传 统 理论 认为 ，不 能犯 未遂 既然是 可罚 的未 遂犯 的一种 类 型 ，其 当 然应 该 具 备 负刑 事 责 任 的完 整 的 主 客 观 根
［ 作者简介］李晓欧（９３ ， 吉林长春人， １ 一）女， ８ 吉林大学法学院刑法学博士研究生， 从事刑法学研究。
・
３ ・ ４
作 为理 论基 础 。不 能犯 因其不 可 能发 生行 为人所 预想 的危 害结果 ，不 具备 客观 危险 性 ，因此 ，不 作为 犯 罪予
刑法表格理解记忆版(可编辑版)
刑法表格-2016-（理解记忆版）基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea第一章刑法论一、刑法概说二、刑法解释三、刑法的基本原则四、刑法的效力第二章犯罪论-犯罪构成一、理论二、客观违法2、危害行为三、客观阻却事由四、主观有责接上页五、主观阻却事由第三章犯罪论-犯罪形态一、概说二、犯罪预备三、犯罪未遂接上页四、犯罪中止五、犯罪既遂第四章犯罪论-共同犯罪一、共同犯罪的理解二、分类三、正犯、帮助犯、胁从犯接上页四、任意共犯与必要共犯五、主犯、从犯、胁从犯六、共同犯罪的特殊形式七、共同犯罪的特殊问题接上页第五章犯罪论-罪数一、行为单数二、行为复数做一罪处理（法定性）三、法律拟制四、不同罪数间的区别第六章刑罚论一、刑罚的体系二、刑罚的裁量三、刑罚的执行四、刑罚的消灭刑法分则罪名出现次数统计（2006-2015）要的罪名。
不过，对这种罪名一般仅考查法条的字面含义。
复习时：掌握被考查3次以上（含3次）的罪名（40余个），理解被考查次数2次的罪名，了解（认识）其余罪名。
但要注意：背诵回顾与学习阶段是两回事，学习时应结合刑法攻略全面学习，回顾时再结合记忆性的材料区分轻重，对于一些不常出现，书中却总结了特殊点的罪名，也应加以重视。
《刑九》修正、新增法条汇总分论一、危害国家安全罪【热点】二、危害公共安全罪12、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利22、删除了嫖宿幼女罪侵犯人身权利、民主权利犯罪一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉的犯罪五、侵犯婚姻家庭犯罪六、本章其他犯罪财产型犯罪一、概说二、抢劫罪三、抢夺罪四、盗窃罪五、诈骗罪六、侵占罪七、本章其他罪名危害公共安全罪一、本章概说二、危险方法型犯罪三、交通型犯罪接上页四、恐怖型犯罪五、枪支类犯罪六、事故型犯罪破坏社会主义市场经济秩序罪一、生产、销售伪劣商品罪二、走私罪三、妨害对公司、企业的管理秩序罪（注意主体）四、破坏金融管理秩序罪五、金融诈骗罪六、危害税收征收管理罪七、侵犯知识产权罪八、扰乱市场秩序罪妨害社会管理罪一、扰乱公共秩序罪二、妨害司法罪三、妨害边境管理罪四、妨害文物管理罪五、危害公共卫生罪六、破坏环境资源保护罪七、毒品犯罪八、有关卖淫类的犯罪接上页贪污贿赂犯罪一、贪污罪二、挪用公款罪三、受贿罪四、利用影响力受贿罪五、行贿罪六、其他渎职罪一、滥用职权罪二、玩忽职守罪。
不能犯与未遂犯
绪论在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。
而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。
关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。
在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。
这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。
与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。
“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。
不能犯的未遂并非都可罚
“不能犯”的未遂并非都可罚在刑法学上，“不能犯”是指犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。
又区分为工具不能犯与对象不能犯两种。
但是，我国的刑法理论通说没有不可罚的“不能犯”的概念，而是将所有的“不能犯”都视为未遂犯的一个类型；既然是将所有的“不能犯”都视为未遂犯的一个类型，理论通说自然也认为所有的“不能犯”都应承担与未遂犯相同的处罚原则——可以从轻或减轻处罚。
但是，“不能犯”——这个源于大陆法系刑法理论的概念，与未遂犯有着内涵与外延的不同，因而，笔者认为，将所有的“不能犯”都视为未遂犯的通说观点，存在一定缺陷。
赞成通说的学者在说明“不能犯”的可罚性时指出：“从行为总体上看，在"不能犯"未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为未发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主观方面的必要要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。
”通说从形式与实质相结合、主观与客观相统一的角度作出的这种论述，对此笔者并不苟同。
依据最基本的刑法理论，行为具有一定的社会危害性是犯罪的最基本的特征。
所谓社会危害性，即指行为对刑法保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。
在有些“不能犯”中（例如，误把白糖当砒霜去杀人、误把糖水当毒药去杀人），无论行为人是否将行为实施完毕，也不管其行为反复实施多少次，都不可能产生具有刑法意义的损害后果。
因而，从实质上讲，这种“不能犯”的行为在客观上缺少社会危害性这个犯罪行为的最本质特征，不能称其为犯罪行为，行为人不具备承担未遂犯刑事责任的事实基础。
笔者这种从实质角度分析的方法，可能给人一种泛泛而谈的感觉。
因为，“社会关系”、“社会危害性”都是外延极大的空泛的概念，不同的人从不同的角度对同一行为进行考察，可能得出社会危害性有或无的截然相反的结论。
对不可罚“不能犯”的存在与否的考察，还需结合犯罪构成理论作一定型性的研究。
柏浪涛众多刑法问题判断标准总结
柏浪涛众多刑法问题判断标准总结刑法中的众多标准：1，犯罪构成采纳——两层次：危害行为正当防卫Ⅰ：客观要件危害结果———客观违法性阻却事由紧急避险被害人承诺等责任年龄Ⅱ：主观要件犯罪过失———主观有责性阻却事由责任能力违法性认识可能性期待可能性2，单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。
为单位谋取合法利益，不构成犯罪。
3，不作为犯罪公式：应为→能为→而不为→具有等价性。
这是指具有作为可能性。
是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。
除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。
4，判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。
5，设立防卫装置问题。
①不能危害公共安全；②防卫手段与不法侵害要具有相当性。
6，防卫不适时分为事前防卫和事后防卫。
对此处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪。
第二，过失为之，成立过失犯罪。
第三，无故意过失，成立意外事件。
7，相互斗殴：注意①一方突然升高战斗级别；②一方退出8，防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。
9，直接故意和间接故意的区分①在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生；间接故意是明知可能发生。
如果明知必然发生，就只能是直接故意。
②在意志因素上，直接故意是希望发生，积极直接的追求；间接故意是放任发生，听之任之。
注意：行为人如果明知危害结果必然发生，但是又“放任”，仍是直接故意。
在对象认识错误的场合，行为人是直接故意而非间接故意。
10，间接故意和过于自信过失的区分①相同点：二者都已经预见到结果可能发生。
②区分标准：（1）主观上，间接故意，行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信过失，行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意愿。
（在对待结果发生的态度上，可以总结：直接故意投了赞成票，过于自信过失投了反对票，间接故意投了弃权票）。
（2）客观上，间接故意，行为人没有采取避免措施；过于自信过失，行为人采取了避免措施。
李文华：司法考试刑法：最新专题《犯罪未完成形态》
犯罪未完成形态开始预备实行着手实行终了犯罪预备阶段犯罪实行阶段开始实行法定既遂预备着手状态出现（犯罪既遂）预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态1、未完成形态是故意犯罪终局性的停止形态。
2、如果是犯罪行为没有结束，犯罪事实还在继续，则不会出现未完成形态。
3、如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态，也不能在同一犯罪构成下向其他形态转化。
234两个阶段，三种形态，出现四次两个阶段：预备阶段、实行阶段三种形态：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止出现四次：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的犯罪中止、犯罪实行阶段的犯罪中止一、犯罪预备刑法第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
”（一）犯罪预备的成立条件：1、主观上为了实行犯罪（1）“为了犯罪”是指为了“实行犯罪”。
为此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。
例如：为了实行抢劫而购买菜刀，是预备行为。
为了购买菜刀打出租车前往商店，不是犯罪预备行为。
（2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。
例如：甲为了盗窃，让乙帮助自己制作一把“万能钥匙”，乙制作好后交给甲，甲未使用便放弃盗窃。
甲是犯罪预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备。
2、客观上实施了犯罪预备行为：包括：准备工具和制作条件（1）准备工具：包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具（2）制造条件：a调查犯罪现场; b调查被害人行踪;c出发前往犯罪现场;d守候被害人到来;e诱骗被害人前往犯罪现场;f排除犯罪障碍;g商议犯罪计划;h勾引同伙.（3）犯罪预备与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。
预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。
3、未能着手实行犯罪这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。
4、由于意志以外的原因：犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。
法考-25个刑法必背要点
25个刑法必背要点1、【解释理由】解释理由主要包括文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释（当然解释）等；解释技巧包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释、类推解释等。
解释技巧是结论制造者，解释理由是结论论证者。
对一个用语作出一个解释，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。
换言之，解释理由之间是并存关系，但解释技巧之间是排斥关系。
2、【解释技巧】传统刑法将刑法的解释方法分为文理解释与论理解释。
所谓“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释理由（如目的解释、当然解释、体系解释等）又包含解释技巧（如扩大解释、缩小解释、类推解释等）。
而“文理解释”是一种基本的但并非简单的解释方法。
如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，则必须进行论理解释。
所以，对同一个刑法用语，既可以作文理解释，也可以作论理解释。
3、【司法解释时间效力】但刑法的解释（不是刑法条文本身）的时间效力不能完全适用从旧兼从轻原则。
应当遵循：（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。
（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。
——可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为，行为人缺乏违法性认识的可能性。
（3）旧的正式解释认为某种行为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。
——可以认为旧的解释是错的，新的解释是对的，该行为本身就不成立犯罪。
（4）如果新旧解释完全一致，适用新的解释。
4、【规范的构成要件要素】规范的构成要件要素包括：（1）法律（包括法规）的评价要素:依法、辩护人、诉讼代理人、滥伐、国家工作人员、司法工作人员、公私财产、不符合安全标准、不作为犯罪中的作为义务；（2）经验法则的评价要素：入户、危险、危害、降低、特别残忍；（3）社会的评价要素（即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素）:猥亵、淫秽物品、住宅、公文、证件、明显高于、明显低于、较大、巨大、严重、特别严重、恶劣、特别恶劣等等。
能犯未遂与不能犯未遂的区分
能犯未遂与不能犯未遂两者在危害程度上往往有所差别，对刑事司法实践而言，区分能犯未遂与不能犯未遂对于正确量刑具有一定的意义。
能犯未遂与不能犯未遂不但都具备罪过和犯罪行为统一的构成犯罪和应负刑事责任的根据，二者也都可以停留在行为实行终了或未实行终了的未遂状态。
二者危害性的不同，主要是它们在客观的危害性、危险性上有所不同。
能犯未遂与不能犯未遂相比，客观上造成犯罪结果的可能性更大，而且往往可以造成不能犯未遂里一般不具有的实际损害结果。
进一步探究可以发现，二者客观上的危害性、危险性的不同，主要是在于这两种未遂里导致未遂的“意志以外原因”有所不同。
在不能犯未遂里，“意志以外的原因”仅限于行为人主观认识错误中的“工具错误”和“对象错误”两种具体原因。
这两种原因一般是在犯罪着手时就存在并发挥着作用，其作用又决定了在不能犯未遂的大多数情况下，非但不会产生犯罪结果，也不会造成任何实际危害后果。
如在对象不存在于行为效力范围内的对象不能犯未遂的情况下，以及误以空枪射杀人、误以无毒物为毒药而用以杀人等工具不能犯未遂的情况下都是如此。
而在能犯未遂里，“意志以外的原因”可以是犯罪人本人以外的原因、犯罪人本人能力知识方面的原因及其对犯罪结果的错误认识等几种。
这些原因可以是在犯罪着手以后既遂以前的任何时候出现并发挥阻止犯罪完成的作用，因此能犯未遂虽然也没有发生法定的犯罪结果，却往往可以有实际危害结果的发生，如能犯的杀人未遂中就往往可能发生轻伤、重伤的实际危害结果。
这种实际危害结果的有无及轻重，不但在客观上反映了行为危害性的大小，在主观上也往往反映了行为人犯意的展开程度和顽强程度。
由于在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，因此在量刑时应予以适当考虑。
当然，也不能把这种分类对危害性的一般意义绝对化。
这两种未遂只是从一个侧面，在其他情况相同或大致相同的情况下，表现出危害程度的差异；如果具体案件中的其他情况不同，则案件的社会危害性程度由全部案情决定，就完全可能出现不能犯未遂的危害性等于或大于能犯未遂的情况。
公共基础知识：能犯未遂和不能犯未遂
公共基础知识：能犯未遂和不能犯未遂【导语】常识是军转|军队文职|公安现役考试公共基础知识的组成部分，为了帮助考生熟悉复习内容，中公教育军人考试网为您提供常识知识及模拟题，供广大考生学习。
法律知识在公基中的地位不言而喻，作为公基法律第一部分内容，法律学是每年考试的重点，尤其是法律对人的规范作用是体现考生对法律规范理解，具备基本法律素养的基础，在此简单介绍一下对象不能犯的相关知识。
对象不能犯本身就是犯罪未遂中的一种类型。
以行为的实行能否构成既遂为标准，可以将犯罪未遂划分为能犯的未遂与不能犯的未遂。
而不能犯的未遂又可以分为三种情形：1、工具不能犯。
如将白糖误认为是砒霜，借以杀人，属于杀人未遂;2、对象不能犯，即犯罪对象不存在但行为人误以为存在或对犯罪对象的特性产生了错误的认识，以致于不可能完成犯罪。
也就例如，将男人误认为女人，实施强奸，属于强奸未遂;3、主体不能犯。
如行为人不知道在国外的妻子已经死亡，出于重婚的故意又与她人进行结婚登记，属于重婚未遂。
法院作出有罪判决的时候一般只会在判决结果中陈述被告人所犯何罪，而不会陈述该种犯罪处于何种状态，也例如一个人强奸未遂，判决结果中会陈述为“某某犯强奸罪，判处XXXXX”而不会说“某某犯强奸未遂罪，判处XXXXX”，这是因为犯罪未遂属于法定量刑情节，不是定罪情节，不影响定罪，只影响量刑。
所以，对象不能犯肯定不会是无罪，而是有罪，只是鉴于其犯罪未遂的性质，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。
能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。
不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
犯罪未遂怎么认定
一、犯罪未遂怎么认定根据刑法规定，对于一切犯罪行为都要根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节等追究刑事责任；犯罪未遂的可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
具体量刑标准由人民法院审理确定。
犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。
犯罪未遂的类型有两种：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂。
前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。
对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适当从宽处罚。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
首先，犯罪未遂应当负刑事责任。
其次，由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂能否从轻或者减轻处罚。
第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、犯罪未遂类型1、未终了未遂和终了未遂以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。
未实行终了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。
如甲潜入仓库盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物时，即被保卫人员抓获。
实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。
如乙为了杀害丙，用木棍猛击丙的头部5下，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。
就离犯罪既遂的时空距离来看，实行终了未遂要比实行未了未遂离犯罪既遂较近，在其他条件相同的情况下，具有较大的社会危害性，在量刑时应有所区别。
司法考试《刑法》复习笔记：能犯未遂与不能犯未遂
司法考试《刑法》复习笔记：能犯未遂与不能犯未遂能犯未遂与不能犯未遂这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。
能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。
例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。
不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。
不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。
例如，甲以为乙的口袋中有钱包，便将手伸进乙的口袋，但乙的L]袋中并无钱包，甲未能得逞，这是对象不能犯未遂。
再如，甲向乙的食物中投放毒药，但毒药没有达到致死量，凶而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。
手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。
迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法（丝毫不具有发生既遂结果的危险性）的情况。
例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。
手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。
因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。
需要指出的是，由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为，所以，上述对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。
倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，属于不可罚的不能犯，不应作为未遂犯处罚。
例如，在荒山野外的黄昏，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。
再如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物，如果摆放健身药品的地方并没有砒霜的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。
手段不能犯未遂算犯罪么
手段不能犯未遂算犯罪么手段不能犯未遂算犯罪。
不能犯未遂是“能犯未遂”的对称。
简称“不能犯”。
行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂状态的一种犯罪未遂。
刑法理论上以犯罪行为实际上能否构成既遂为标准所划分的犯罪未遂类型。
手段不能犯未遂算犯罪么?手段不能犯未遂算犯罪。
不能犯未遂是“能犯未遂”的对称。
简称“不能犯”。
行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂状态的一种犯罪未遂。
刑法理论上以犯罪行为实际上能否构成既遂为标准所划分的犯罪未遂类型。
主要特征是：(1) 行为人已经着手实行犯罪。
(2)犯罪行为在实际上不能达到犯罪的既遂状态。
(3)犯罪行为在实际上不可能达到犯罪既遂状态的原因，在于行为人的事实认识错误。
中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类，确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。
中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类，确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。
在不能犯未遂内部，中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。
至于外国刑法理论中在此之下，再区分为绝对不能犯与相对不能犯等层次，中国刑法理论一般认为，这样区分过于繁琐，而且也难有明确的标准而不易掌握，实际意义也不大，因而不再作这种划分。
中国刑法理论认为，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备和内在统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。
这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。
但该分类具有逻辑上的内在矛盾，只在司法实务界和一些原苏联法学院派还继续沿用，目前的理论界(司法考试观点及最新德日刑法理论)已摒弃。
论不能犯与不能犯未遂问题
作者： 赵秉志[1]
作者机构： [1]北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院
出版物刊名： 北方法学
页码： 72-86页
主题词： 不能犯;未遂犯;不能犯未遂
摘要： 大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。
进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有'纯粹主观说'、'抽象危险说'、'具体危险说'、'客观危险说'等的论争。
承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。
对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳'工具不能犯'与'对象不能犯'的观点。
不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。
不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。
迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
绪论在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。
而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。
关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。
在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。
这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。
与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。
“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。
没有严格限定专门的概念，我们便不能理性地和清晰地思考法律问题。
缺乏概念，实际上无法将我们的法律的思考转化为文字，更没有办法以一种可知晓方式把这些思考表达于外。
若是我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。
”①正因如此，准确找到不能犯的定义，对不能犯问题的研究起到了至关重要的作用。
（一）不能犯概念的几种观点因社会意识形态和立法背景的差异，各国关于不能犯的概念存在较大的不同。
在日本，“不能犯”一词是由法语直译而成的，日本学者将其翻译为“不能犯罪”，在日本刑法中，不能犯是与未遂犯相对应的概念，日本刑法界的通说认为，不能犯并不成立犯罪，不具有可罚性。
“不能犯即行为人以基于犯罪的目的而实施了行为，但该行为在它实质上是根本不可能引起发生的行为。
不能犯因为完全没有实现构成要件的可能，所以没有构成要件符合性，不构成犯罪。
”②在德国，关于不能犯问题的研究是开始最早的，不能犯理论即起源于费尔巴哈对《克莱因肖罗德（Klein Schmdischen）草案的批判》，首次对不能犯所作的概括性描述正是1808年费尔巴哈起草的刑法草案60条。
目前德国刑法中的不能犯概念是包含在未遂犯之中的，它的准确释义为“不能未遂犯”，具有可罚性，“主观说”是德国刑法界关于不能犯的通说。
德国现行刑法典第23条第3款规定：“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或者手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。
”③相对而言，在英美法系国家，美国将不能犯区分为法律不能与事实不能，且认为事实不讷讷个不可进行免罪辩护，而法律不能可以进行免罪辩护。
在英国，虽然理论上对不能犯加以研究，但制定法并没有明确地规定不能犯的概念，只是在犯罪未遂中规定了不能犯的情形。
我国在立法上也没有加以规定，在理论上关于不能犯的研究也比较丰富，产生了不同的观点，目前在我国刑法理论界通说一向认为不能犯属于犯罪形态里未遂犯的一种，具有可罚性，这就导致扩大了未遂犯的处罚范围，极有可能侵犯人权，且贯彻不好刑法的谦抑性原则。
鉴于我国对不能犯的研究范围与称谓各不相同，我国理论界目前也众说纷纭，现总结我国不能犯定义主要有以下几种：1.“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。
”④“这种类型可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯。
”⑤马克昌教授基于此种说法，又把不能犯细分为工具不能犯，对象不能犯与方法不能犯三种。
同时，马克昌教授在他的著述《犯罪通论》中关于不能犯的界定是不能犯是指某种行为在任何情况下都不可能到达既遂的情况。
2.“不能犯是指犯罪人行为了自以为欲要实施的行为，而不足以是其他犯罪的构成要件，故而没有具有可罚性情况。
”⑥3.应区分不能犯未遂和不能犯这俩个概念。
不能犯指的是没有危险性，因而不可罚的情况。
而不能犯未遂指的是行为人由于手段错误或对象错误导致犯罪人实施的犯罪行为根本不可能产生预想的后果，但是它实实在在的具有危险性的情况。
4.不能犯是“行为人主观上具备犯罪故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险的行为。
”⑦以上观点各有其优缺点，大多受主观学说的影响，对不能犯的问题处理过于绝对化，本文笔者应站在客观未遂论的立场，将行为无价值论与结果无价值论相结合起来，定义何为不能犯，找到不能犯的定向，而后从法益是否受到侵害角度判断不能犯是否具有可罚性，故笔者将不能犯理解为：不能犯是指行为人在主观上存在犯罪故意，且在客观上实施了一定的危害行为，但由于行为人主观的认识错误导致行为根本不可能产生犯罪结果的情况。
（二）不能犯与相关概念的界定1.不能犯与未遂犯未遂犯是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的行为，是相对于犯罪既遂的一种概念。
此处意志以外的原因是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，既包括外界的客观原因，也包括犯罪分子本人的原因。
在我国，关于不能犯的理论趋向于德国的学说，把不能犯划分为既遂犯的一种，它是指行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为。
2.不能犯与迷信犯“迷信犯指的是犯罪人由于偏激的无知、愚昧而选择没有任何根据的行为，在任何情况下都根本不可能发生实际危害的方法来意图实现其犯罪意思的状态。
”⑧例如，念咒语或者扎小人来杀人，为了杀人而让人食用剪碎的头发等等。
迷信犯不具有可罚性，这一点是毋庸置疑的。
但关于迷信犯的主观意图的定性却存在争议。
有些学者认为迷信犯的行为人在主观上并不存在犯罪故意它只是行为人故意意图的流露，而并非刑法意义上的犯罪故意。
但单纯地研究刑法上的犯罪故意，我们可以看出，从行为人的角度出发，行为人的内心状态是相信其实施的行为会引起内心所希望的危害后果的发生，并积极追求着这种结果的发生。
从我国刑法的规定来看，行为人的这种犯罪的故意状态符合刑法中关于犯罪构成要件中犯罪故意的规定。
然而有些学者认为行为人具有犯罪故意，而因为行为人相信其行为会造成危害结果并且仍然积极地追求这种结果的发生。
但不得不说，迷信犯因为欠缺社会显著性而不是刑法上有意义的行为，行为人的行为在科学上不可能造成任何的后果，同样通过研究刑法上犯罪故意的定义我们可以得出这样的结论：迷信犯中的“故意”是日常生活中的故意，并非刑法意义上的犯罪故意。
综合这俩种争议观点，我们可以看出，是否具有犯罪故意是未知的，但我们更采用第一种观点，因刑法的任务“是用刑法同一切犯罪行为的作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
”可以看出，刑法所保护的都是有实际意义的法益，迷信犯并不具有刑法意义上的“法益性”。
其实无所谓行为人主观上是否具有犯罪故意，我们都可以说迷信犯具有不可罚性。
迷信犯的行为人所实施的行为不符合犯罪构成的客观方面要件，迷信犯行为人所实施的这种行为并不会对他人产生任何危险，即没有对法益产生危险的可能性，故迷信犯不应受到处罚。
不能犯与迷信犯二者间存在着极大腐乳不同。
其一，不能犯是行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为，而迷信犯却不存在错误与否的问题，它所采取的手段即是愚昧的；其二，不能犯是否受到处罚要通过其对法益是否造成了危险角度去判定，若存在危险，则应受到惩罚，反之，则不应受到处罚。
而迷信犯是不可能实现犯罪目的的，它本身并不具有危险性，而迷信犯也不构成犯罪。
3.不能犯与幻觉犯幻觉犯是指行为人对法律规定产生误解，把本身并不违法的行为误认为违法，是一种“假想犯罪”，是法律认识错误的一种。
幻觉犯的本质在于其本身实施的行为在法律上并没有规定为犯罪，是行为人因对法律规定产生误解，误认为自己实施的行为是犯罪行为。
幻觉犯的处罚原则是比较清楚的，即不认为是犯罪行为。
因这种行为根本就不会对法益产生危险，对社会产生危害，是一种合法的行为，这与不能犯具有根本性的区别。
4.不能犯与事实欠缺“事实欠缺理论起源于德国，是指构成要件要素中，除因果关系以外的附随要素并不存在，而行为人却误认为存在而实施行为的情况。
”⑨事实的欠缺主要分为以下几类：第一，犯罪主体的事实的欠缺，指的是不具有特殊身份的人错误的认为自己具有特殊身份，从而实施以特殊身份为为构成要件的犯罪。
最典型的就是非国家工作人员误以为自己是国家工作人员而受贿的情况。
在我国，这样的概念是不存在的，是不构成犯罪的，因这种情况不符合我国犯罪的主体构成要件。
第二，犯罪客体的事实的欠缺，这种情况指的是行为当时并不存在作为犯罪构成要件的犯罪客体，但行为人误以为存在而实施犯罪。
在我国刑法理论中，此概念与不能犯中的对象不能犯概念相一致。
例如，误将尸体当活人而进行射击的场合。
第三，犯罪手段的事实的欠缺，是指行为缺少犯罪所要求的构成犯罪所必须具备的手段。
这个概念与手段不能犯的定义相类似。
第四，行为状况的事实的欠缺，指的是具体犯罪的犯罪构成要件要求具备特定的行为状况，在行为当时并不具备这样的状况而行为人误以为具备而实施行为。
西方学者一直把事实欠缺与不能犯联系在一起探讨，而我国刑法界并没有涉及到这一理论。
这是有道理的，西方学者研讨的事实的欠缺已转化为我国刑法具体问题之中，并不需要引入我国刑法理论界。
二、国外刑法中关于不能犯的论争关于不能犯的理论，国外各国立法有不同规定，其理论研究也有不同的深度，有些国家以刑法制定的形式加以规定，而有些国家的刑法典并未明文规定。
（一）英美法系国家的立法规定及理论研究就英美法系国家而言，最具代表性的国家是英国和美国。
在英国，关于不能犯的理论分类并未在制定法中体现出来，从英国普通法中我们可以看出不能犯在英国并不具有可罚性，但我们也可以得出这样的结论，即以成为一般的概括性的抗辩理由，这样的结论来源于英国1981年8月27日实施的《1981年刑事未遂法》，它指出：“即使事实上犯罪是不可能的，一个人也可以被认定本条规定的犯罪未遂。