不能犯与未遂犯

绪论

在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。

目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。

不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。

不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。

一、不能犯的概念

法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。没有严格限定专门的概念，我们便不能理性地和清晰地思考法律问题。缺乏概念，实际上无法将我们的法律的思考转化为文字，更没有办法以一种可知晓方式把这些思考表达于外。若是我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”①正因如此，准确找到不能犯的定义，对不能犯问题的研究起到了至关重要的作用。

（一）不能犯概念的几种观点

因社会意识形态和立法背景的差异，各国关于不能犯的概念存在较大的不同。在日本，“不能犯”一词是由法语直译而成的，日本学者将其翻译为“不能犯罪”，在日本刑法中，不能犯是与未遂犯相对应的概念，日本刑法界的通说认为，不能犯并不成立犯罪，不具有可罚性。“不能犯即行为人以基于犯罪的目的而实施了行为，但该行为在它实质上是根本不可能引起发生的行为。不能犯因为完全没有实现构成要件的可能，所以没有构成要件符合性，不构成犯罪。”②在德国，关于不能犯问题的研究是开始最早的，不能犯理论即起源于费尔巴哈对《克莱因肖罗德（Klein Schmdischen）草案的批判》，首次对不能犯所作的概括性描述正是1808年费尔巴哈起草的刑法草案60条。目前德国刑法中的不能犯概念是包含在未遂犯之中的，它的准确释义为“不能未遂犯”，具有可罚性，“主观说”是德国刑法界关于不能犯的通说。德国现行刑法典第23条第3款规定：“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或者手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”

③相对而言，在英美法系国家，美国将不能犯区分为法律不能与事实不能，且认为事实不讷讷个不可进行免罪辩护，而法律不能可以进行免罪辩护。在英国，虽然理论上对不能犯加以研究，但制定法并没有明确地规定不能犯的概念，只是在犯罪未遂中规定了不能犯的情形。我国在立法上也没有加以规定，在理论上关于不能犯的研究也比较丰富，产生了不同的观点，目前在我国刑法理论界通说一向认为不能犯属于犯罪形态里未遂犯的一种，具有可罚性，这就导致扩大了未遂犯的处罚范围，极有可能侵犯人权，且贯彻不好刑法的谦抑性原则。

鉴于我国对不能犯的研究范围与称谓各不相同，我国理论界目前也众说纷纭，现总结我国不能犯定义主要有以下几种：

1.“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。”④“这种类型可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯。”⑤马克昌教授基于此种说法，又把不能犯细分为工具不能犯，对象不能犯与方法不能犯三种。同时，马克昌教授在他的著述《犯罪通论》中关于不能犯的界定是不能犯是指某种行为在任何情况下都不可能到达既遂的情况。

2.“不能犯是指犯罪人行为了自以为欲要实施的行为，而不足以是其他犯罪的构成要件，故而没有具有可罚性情况。”⑥

3.应区分不能犯未遂和不能犯这俩个概念。不能犯指的是没有危险性，因而不可罚的情况。而不能犯未遂指的是行为人由于手段错误或对象错误导致犯罪人实施的犯罪行为根本不可能产生预想的后果，但是它实实在在的具有危险性的情况。

4.不能犯是“行为人主观上具备犯罪故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险的行为。”⑦

以上观点各有其优缺点，大多受主观学说的影响，对不能犯的问题处理过于绝对

化，本文笔者应站在客观未遂论的立场，将行为无价值论与结果无价值论相结合起来，定义何为不能犯，找到不能犯的定向，而后从法益是否受到侵害角度判断不能犯是否具有可罚性，故笔者将不能犯理解为：不能犯是指行为人在主观上存在犯罪故意，且在客观上实施了一定的危害行为，但由于行为人主观的认识错误导致行为根本不可能产生犯罪结果的情况。

（二）不能犯与相关概念的界定

1.不能犯与未遂犯

未遂犯是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的行为，是相对于犯罪既遂的一种概念。此处意志以外的原因是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，既包括外界的客观原因，也包括犯罪分子本人的原因。在我国，关于不能犯的理论趋向于德国的学说，把不能犯划分为既遂犯的一种，它是指行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为。

2.不能犯与迷信犯

“迷信犯指的是犯罪人由于偏激的无知、愚昧而选择没有任何根据的行为，在任何情况下都根本不可能发生实际危害的方法来意图实现其犯罪意思的状态。”⑧例如，念咒语或者扎小人来杀人，为了杀人而让人食用剪碎的头发等等。迷信犯不具有可罚性，这一点是毋庸置疑的。但关于迷信犯的主观意图的定性却存在争议。有些学者认为迷信犯的行为人在主观上并不存在犯罪故意它只是行为人故意意图的流露，而并非刑法意义上的犯罪故意。但单纯地研究刑法上的犯罪故意，我们可以看出，从行为人的角度出发，行为人的内心状态是相信其实施的行为会引起内心所希望的危害后果的发生，并积极追求着这种结果的发生。从我国刑法的规定来看，行为人的这种犯罪的故意状态符合刑法中关于犯罪构成要件中犯罪故意的规定。然而有些学者认为行为人具有犯罪故意，而因为行为人相信其行为会造成危害结果并且仍然积极地追求这种结果的发生。但不得不说，迷信犯因为欠缺社会显著性而不是刑法上有意义的行为，行为人的行为在科学上不可能造成任何的后果，同样通过研究刑法上犯罪故意的定义我们可以得出这样的结论：迷信犯中的“故意”是日常生活中的故意，并非刑法意义上的犯罪故意。综合这俩种争议观点，我们可以看出，是否具有犯罪故意是未知的，但我们更采用第一种观点，因刑法的任务“是用刑法同一切犯罪行为的作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可以看出，刑法所保护的都是有实际意义的法益，迷信犯并不具有刑法意义上的“法益性”。其实无所谓行为人主观上是否具有犯罪故意，我们都可以说迷信犯具有不可罚性。迷信犯的行为人所实施的行为不符合犯罪构成的客观方面要件，迷信犯行为人所实施的这种行为并不会对他人产生任何危险，即没有对法益产生危险的可能性，故迷信犯不应受到处罚。