我国台湾地区“民法典”的变迁及其启示与借鉴

我国台湾地区“民法典”的变迁及其启示与借鉴
作者：潘彤
来源：《法制与社会》2017年第09期
摘要我国台湾地区“民法典”历经一百多年的演变展示出其民商合一的体例、移植大陆法系的内容等特点，大陆目前正在编纂的民法典需要从相似的文化背景中借鉴台湾地区的立法经验，重视民商合一，吸取大陆法系的优势，并合理利用判例的作用。

关键词民法典编纂台湾地区民商合一
作者简介：潘彤，上海对外经贸大学法学院。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.03.302
清末宣统三年九月初五（1911年10月26日）《大清民律草案》编纂完成，距今已一百多年，这是中国第一部民法典。

虽然由于辛亥革命的爆发，这部法典并未真正的颁行与施行，但是这部民法典对我国晚清法制和民国时期甚至近现代法制发展的意义都是深远持久的，也影响了海峡对岸的台湾地区百年来的法制进程。

一、台湾地区“民法典”的源起及其变迁
我国古代有着辉煌灿烂的法律文化，但在两千多年的封建社会中，我国编纂的民事法律屈指可数，晚清《大清民律草案》是在变法革新的目的推动下才出现在大众的视野中。

北洋政府为了巩固统治，制定《民国民律草案》来规范民商事行为。

南京国民政府的《中华民国民法》也体现了执政者对于民商事领域法律约束的重视，但是这些法律都没有发挥它们应有的作用，只是一次立法上的尝试。

在《中华民国民法》之后，我国经历了十多年的战乱，抗日战争和解放战争的大量人力物力耗费，使得社会动荡，法制倒退，故几乎也无更有意义的民法典能在社会中发挥出其原本的调整规范作用。

我国台湾地区的法制起步虽然晚，但是法制进程却有条不紊，甚至拥有了自己的民法典并且沿用至今。

追溯台湾地区民事法律历史渊源，从思想内容和体例形成上影响最深的是南京民国政府20世纪30年代的立法活动，沿袭了《大清民律草案》和北洋政府《民国民律草案》，但也接受了资产阶级“契约自由”、“个人权利本位”的立法思想。

可以说，台湾地区“民法”是中
国近代史上第一部正式颁布施行的民法典，改变了中国民事法律长期比较落后的状态，这部历史悠久的“民法典”在台湾地区一直保持民事基本法的地位。

（一）《大清民律草案》——古代我国第一部民法典
上文提到的《大清民律草案》也是中国民法史上的奠基作品，内容共分总则、债权、物权、亲属、继承五编。

松冈正义等人在大量借鉴西方资产阶级民法的理论、制度和原则的基础上，效仿着德、日民法典的体例和内容编写出了其中的前三篇，而剩下两编则由清朝修订法律馆和礼学馆草拟，因此在制度和风格上展示中浓重的封建色彩，遗留下很多封建法律精神，整体上延续了当时“中学为体、西学为用”的思想指导风格。

由于《大清民律草案》的制定背景正是中国封建社会瓦解百年盛世急速衰落的时期，清王朝为了挽救败落的王权，在制定本法典的时候还聘请了外国的学者做调查，也派出官员去各地体察民情，中华法系传承百年的传统被打破，体例中融进了西方民法典的编纂方法，主要遵循着三个立法原则：
1.把世界通行的民法原则纳入编写。

2.遵循时新且合理的法律理论。

3.结合中国特定的国情民风，编写的法则不仅要符合中国的民间风俗习惯也要顺应社会发展和演进。

这些都体现出这部法典是有很多可取和进步之处的。

尽管它由于辛亥革命和王朝落幕的原因并未真正的颁行，但是在民法史上仍然有着重要的地位，将欧洲大陆民法规则与民国社会实际情况结合起来，形成了完整的民法体系和民法规则，使中国民法开始在中华法系的基础上革新和进步，在中国民法史上有重要的意义。

（二）《民国民律草案》——第二次民草
北洋政府执政以后，军阀混战，政局动荡，为了适应社会管理的要求，同时改变清末民律草案与当代社会略有隔阂的状态，1925年北洋政府修订法律馆迅速起草完成了《民国民律草案》的总则编、债编和物权编，1926年完成了亲属编和继承编，《民国民律草案》全部完成，凡五编1522条。

第二次民国民律草案由于背景是北洋政府黑暗统治时期，其起草也有鲜明的改变，对比之前清末的民国民律草案，针对外国要求通商的条约，增加了对外国法人的规定，弱化私权观念；同时强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益；“亲属编”中扩大家长权，强化封建包办婚姻的制度，这些仍然带有浓重的封建色彩。

但是和清末民草相同的命运，北洋
政府解散国会之后也并未将此法律草案公布，而且从内容上看，《民国民律草案》其实是《大清民律草案》的重复和倒退。

（三）《中华民国民法》——南京政府的努力
南京政府成立之初，处理民事案件的时候一方面继续沿用北洋政府制定的法规，同时也在积极地制定自己的法规法典。

在民法总则、债权和物权的规定上，依然可以继续适用，但是由于之前法典的亲属和继承仍然保留着几千年封建社会的传统，难以与改革变法的世界潮流相衔接，所以先行起草亲属编和继承编，历时三年，相继完成了五编的编制工作。

作为南京政府的法典编写成果，《中华民国民法》其实在内容和技巧上都要比前面的几部法典更成功。

当然主要是因为当时的中国已经被迫打开了国门，中外文化激烈碰撞，资本主义经济启蒙，民主思想因辛亥革命的传播而深入人心，中国开始向近代社会加速转型。

而且此次法典的制定吸收了更多中外学者的经验，也对前几部法典的失败成功之处做了详尽的分析，采用了世界的普遍法则作为立法原则，在结合中国国情的情况下大幅度改变旧习惯法和传统做法。

这部民法典符合了南京国民政府成立之时孙中山先生主张的三民主义原则，用法律来作为人民主权的保证确实是正当且得当的做法，《中华民国民法》在南京政府的努力下成为了我国民法史上质量很高的一部民法典。

（四）台湾地区现行民法典
解放战争结束后，国民党当局制定的一切法律在大陆都被废止，但在台湾地区却一直沿用至今，尤其是台湾地区“民法典”，曾经因为执政党“法统不变”的原则，坚持三十年不修订。

现行台湾地区“民法典”是南京国民政府于1929-1930年制定施行的。

南京国民政府立法院依次通过了民法总则编（6章，152条）、债编（2章，604条）、物权编（10章，211条）、亲属编（7章，171条）及继承编（3章，88条）共五编。

从20世纪30年代国民党政权在大陆通知时期编纂完成，到国民党败退台湾地区30余年后的20世纪80年代中期，这部“民法典”未经任何修改而一直适用。

分析台湾地区“民法典”沿用30多年的原因，一方面是败守台湾地区的国民党面对严峻的内外环境很难下定决心修改完善民法；其次，当时台湾地区已经确立了特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法的原则，在退败台湾地区后适应政治、经济、文化等发展制定了大量的单行法，来补正“民法典”。

20世纪60年代，台湾地区发展迅速，在三四十年间成为亚洲四小龙，此时一成不变的民法典显然已经无法满足台湾地区社会复杂多变的社会结构了。

同时，适逢西方发达国家开展普遍而深入的民法改革运动，作为战后修复经济和政治的助力工具，台湾地区当局正是在这种内
外环境下启动了台湾地区“民法”的修订工作，修改了其中总则、亲属和继承三编，债和物权未加修改。

这次修改的目的主要是顺应世界法律改革潮流，同时基于台湾地区本身的司法实践，取精去糟再度完善民法典，因此遵循了五个原则，包括适应新公布的特别法规定和顺应国家社会发展趋势。

二、台湾地区“民法典”的主要特点
（一）体例上采用折衷的民商合一
台湾地区从形式上看是民商合一，只有“民法典”没有单独的“商法典”，但是一般的商法问题会在“民法典”中加以规定，特殊的商法问题则制定特别法，实则民商分立，譬如保险、票据、海商、破产、公司等领域陆续颁布了单行法。

台湾地区采取折衷的民商合一其实是有其合理性的，商法和商事习惯息息相关，而商事习惯和商事环境又密不可分，商事环境很易变，如果把所有的规则都写进民法典中很显然破坏了法典的稳定性，因此使用单行法的形式规定商事中重要的问题有一定合理性和可操作性。

（二）内容上大量移植大陆法系民法典
1.内容编排效仿德国。

台湾地区“民法典”采用德国民法典的五分法，分为总则、债法、物法、亲属、继承五编。

台湾地区采用民商合一，而德国却采用民、商分立。

另外《德国民法典》后附有一个施行法，其中的规则用于解决法律适用的冲突问题，区别于德国，台湾地区“民法典”在每编后都附上一个施行法，各自补充各编的法律适用规则。

2.规范移植比例很大。

受西方文化交流的影响，几代法学家受到西方教育的原因，近代中国从清末法学家沈家本主持变法修律至民国建立以至国民党建立统治，一直都效仿西方。

台湾地区“民法典”也注意吸收较西方先进民法典中的较新原则。

（三）司法实践中重视判例的作用
大陆法系国家的普遍做法是不承认判例有着和制定法一样的效力，台湾地区也不例外。

台湾地区“民法典”施行30多年未曾改变，在司法实践中确实难以满足社会变迁的要求，因此必须要有一个辅助造法的手段加以补充，法院判例就是其中最重要的一个手段。

法院判例就是最高院的司法解释，在台湾地区有三个作用：解释在适用上有异议的法律条文、补充法律漏洞和创设新的制度。

举例来看，1966年台上字第1097号判决对最高额抵押的存续期间等规范，就属于台湾地区不动产最高额抵押权的判例法体系。

台湾地区“民法典”第一条明文规定“事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

”由于最高院判例通常会被依照适用，逐渐将形成这一类的
法理，从而产生法拘束力。

另外，台湾地区法院系统内部会议的决议在台湾地区“民法”的发展中也有重要的影响，包括司法院大法官会议通过的解释、司法院第一厅研究意见等。

台湾地区的司法判例和司法系统内部决议对应对复杂多变的司法实践和助力台湾地区“民法典”后期的修改都起着至关重要的推动作用。

三、台湾地区“民法典”对大陆目前编纂民法典的启示与借鉴
由于我国大陆现在着手的民法典修订工作已经晚于台湾地区“民法典”，而且世界上民法发达的国家大都拥有自己完备的民法典，因此中国大陆的民法典修订可以览天下之才，博世界之长。

但是不可否认的是，尽管台湾地区“民法典”还有很多缺陷和不足，但是相同的历史背景和一脉相承的文化根源影响下，对我国民法典借鉴意义最深的还是台湾地区的“民法典”。

我国在2002年10月形成了一部民法典的初稿，但是鉴于内容复杂、体系庞大、学术观点有分歧，这次审议后，民法典编纂再次延期。

按照党的十八届四中全会关于编纂民法典的任务要求，编纂民法典列入了调整后的第十二届全国人大常委会立法规划。

第十二届全国人大常委会第二十一次会议上，民法典总则编被提交审议。

值此机会参考台湾地区的“民法典”制定，笔者认为能对大陆民法典制定有所借鉴的包括以下几个方面：
（一）体例方面
由于我国历史传统长期重农抑商，商人能够作为独立的社会阶层的传统不曾存在，因此无法真正使民商分立，古代中国也没有体现形式理性的法典，导致民国政府初期就实行的民商合一。

因此，大陆私法法典化选择民商合一的体例顺理成章无可厚非。

大多数民商法学者历来认同民商合一的私法理念，他们主张民商合一的实质是民法典仅仅集中规定民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度，把民事特别法用于规定适用于局部市场或个别市场的规则。

民商合一所反映的恰好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学者所谓“民法的商化” 而并不代表轻视商法。

因此，编写民法典应沿用民商合一的立法体例。

但是商法问题本身就与民法内容息息相关，想要完全的区分开会加大实践操作的难度，结合台湾地区的“民法典”经验，折衷的民商合一是一种很好的参考体例，兼顾民法和商法的共通点，同时也能突出商法的灵活性和市场导向性，特殊的商事法律还是采用单行法的形式，而把一般的商事规范写进民法典，会更充实民法典的内容。

（二）内容方面
21世纪初，受某些知名学者推动的影响，大陆民法学界一度出现激烈研究民法法典化的浪潮，诸多学者撰写出版本众多的民法典建议稿，同时“催生”了国家立法机关匆促完成并交付审议的中华人民共和国民法（草案）。

虽然潘德克吞法学及德国民法典所创立的总则分则结
构始终是众多版本的民法典建议稿的首选，但它们在总则（或“序编”）的内容构造上可以看出存在许多差异。

梁慧星教授提出的民法典大纲（草案）（第一编总则）：第一章“一般规定”；第二章“权利客体（物）”；第三章“权利主体——自然人”；第四章“权利主体——法人”；第五章“法律行为”；第六章“代理”；第七章“期日、期间”；第八章“诉讼时效”；第九章“权利行使”。

王利明教授主持编写的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿（第一编“总则”）：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“合伙”；第五章“民事权利客体（物、有价证劵、其他）”；第六章“法律行为”；第七章“代理”；第八章“诉讼时效”；第九章“期日与期间”；第十章“民事权利的行使和保护”。

有一个很重要的问题是，民法典中究竟需不需要商事法律的内容，因为商事关系隶属于私关系，所以我们是否应当更倾向于民商合一？然德国坚持的是民商分立，但是借鉴台湾地区“民法典”的民商合一，商事单行法并行的内容。

两者比较笔者更倾向于后者，因为它以民法典为基础，以民商事单行法为补充，构建一个完整的私法体系。

民法典中的基本原则和一般规范对单行法发挥着指导和统率作用，单行法则对民法典起到了相应的补充、协助、配合的作用。

（三）司法实践方面
为了适应变化万千的社会生活，保持民法典的稳定性和权威性，我国也可参照台湾地区重视判例的指导作用。

像当前我国最高院每年发布的指导性案例，虽然只是指导性文件，但是也充当了一定判例法的作用，能够把全国性的典型性的案件在各个法院之间讨论和学习，弥补了地方法院因为法官职业素质限制导致的审案片面，也促进了我国司法实践的进步。

在民法典制定的同时，重视判例的作用，可以帮助民法典更加全面并且有时代针对性。

四、结语
台湾地区“民法典”从体例、内容、结构上都有着自己的特色，同时也用百年的时间证明着其存在的合理性，这部台湾地区“民法典”通过历史的传承和现代社会的考验，已经成为当今台湾地区不可或缺的一部分。

其中蕴含的法律思维和法律原则也深深影响着一水之隔的我国大陆。

目前我国制定民法典的工作已经陆续展开，如何制定出一部令世界瞩目的成功民法典不仅是法律人关心的问题，更是整个社会的命题，但是制定法律并非是闭门造车，也不是一蹴而就。

台湾地区和大陆的情况多有类似，同时又有相同的传统背景，借鉴到台湾地区“民法典”中的精华部分对于大陆民法典的制定多有裨益，参考折衷的民商合一体例、借鉴大陆民法典的内容、同时重点关注判例在完善民法典内容上所起的作用，我国民法典草案还是有一定可以提升的空间，民法典的编纂工作仍然任重道远。

注释：
张国福.中华民国法制简史.北京大学出版社.1986.29.
北洋政府修订法律馆江庸.十年来中国之法制.转引自张国福.中华民国法制简史.北京大学出版社.1986.161.
朱勇.国法制通史第9卷.法律出版社.1999.639.
余先予.台湾地区民商法与冲突法.东南大学出版社.2001.33.
谢哲胜.中国民法典立法研究.北京大学出版社.2005.37.
卢晓亮.台湾地区民法典的立法概况及对大陆制定民法典的启示.商务与法律.2004.3.。