刑法修正后的枉法仲裁罪及其与受贿罪的竞合

刑法修正后的枉法仲裁罪及其与受贿罪的竞合[摘要]枉法仲裁犯罪具有社会危害性与司法渎职性质,仲裁人员应当作为“准

司法工作人员”而成为受贿罪的主体,应当将仲裁人员受贿和枉法的行为看作是一个整体性的犯罪行为,受贿和枉法行为也是枉法仲裁犯罪有机组成而不可分割的两部分。

[关键词]枉法仲裁罪;受贿;枉法

一、枉法仲裁犯罪的社会危害性与司法渎职性质

我国《刑法》第399条规定了数个枉法犯罪类型,但也没有单独规定枉法仲裁的罪名;新颁布的《刑法修正案(六)》第20条规定,依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作出枉法裁决,情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。笔者认为,《刑法修正案(六)》新设立枉法裁决罪,是十分必要的。

首先,从行为的社会危害性上比较,枉法仲裁情节严重的,与《刑法》第399条规定的枉法类型的犯罪并无二致,应当予以入刑。其次,从行为性质上看,枉法仲裁被列入刑法分则的渎职罪一章中,标明其行为侵犯的客体具有渎职犯罪的性质。其三,枉法仲裁罪与《刑法》第399条规定的其他犯罪类似,都属于枉法犯罪。《刑法修正案(六)》将仲裁人员枉法裁决罪作为《刑法》第399条之一款,与《刑法》第399条规定的徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪并列,表明其客体性质是基本相同的,即司法渎职性质。

二、仲裁人员可否作为“准司法工作人员”而成为受贿罪的主体

笔者对此持肯定观点。理由是:仲裁人员收受贿赂的行为同样具有司法渎职性质,仲裁人员可以被扩大解释为司法工作人员。根据我国《刑法》第94条规定:“司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”此法条对司法工作人员的界定,采取了列举式的方法,但没有将作为准司法工作人员的仲裁人员列入,笔者认为这种列举是不周延的。从语义上理解,所谓“司法工作人员”,应指凡是依法负有司法工作职责、从事司法性质活动的人员。仲裁人员可以作为“准司法工作人员”,而跨入到“司法工作人员”的语义圈内。同时,我们可以将《刑法》第94条中的“审判”进行扩大性解释,理解为“审理和裁判”,而仲裁与审判都具有主

持司法公正的“裁判”性质,仲裁人员属于“准审判工作人员”,而具有司法工作人员的身份。应当指出,上述解释并非是脱离了法律含义的“类推解释”,而是属于“扩大解释”,因为它没有超过“司法工作人员”语义的“射程”。由此,我们联想到近年来成为刑法学界讨论热点的足球“黑哨”行为的定性问题。许多学者主张将“黑哨”行为即裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中不公正履行裁判职责的行为认定为受贿罪,认为我国《刑法》关于“国家工作人员”概念的规定是列举式与概括性相结合,其中“其他依照法律从事公务的人员”属于一种概括性规定,将足球裁判归入“其他依照法律从事公务的人员”的范围,既不属于类推解释也不属于任意解释,因而并不违反罪刑法定原则。中国仲裁协会与中国足协的性质基本相同,都不是单纯的社会自治组织,而是与国家权力相结合的政府性社会组织;仲裁员与足球裁判员也非常相似,都不是严格的国家工作人员,但可以国家(司法)工作人员论或称为准国家(司法)工作人员。“黑哨”和“黑仲裁”现象暴露出我国对于在惩治行业腐败方面存在着法律漏洞,对于非政府组织所拥有的社会权力尚缺乏有效的法律制约,有必要进行刑事立法予以完善或通过司法解释的途径进行补正。

三、对仲裁人员既受贿又枉法的行为如何认定与处罚

根据我国《仲裁法》第58条规定,仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,当事人可以向仲裁委员会申请撤销裁决。对于是否追究枉法仲裁者的刑事责任并未提及;在国外,德国、日本等国家刑法都规定了加重受贿罪,如日本刑法第197条之3规定的加重受贿罪,就是指公务员或仲裁人在受贿的同时,还实施了与此有关的违反职务行为,所以特别受到重处的行为。我国《刑法》并没有与国外刑法中加重受贿罪相类似的规定,而是在第399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第385条之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款所谓“前三款行为”,即指《刑法》第399条规定的徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪。

在对仲裁人员收受贿赂会构成受贿罪的认识基础上,对于仲裁人员在实施枉法仲裁时,又索取和非法收受他人财物的,如何处理?对此,刑法学界主要存在对立的看法。

笔者同意目前居于通说地位的“客观要件说”。理由是,其一,如果要求受贿人必须有为他人谋取利益的意图,将不具备此犯罪意图的排除在外,会导致不当缩小受贿罪的成立犯罪。其二,从刑法条文的表述来看,“为他人谋取利益”并非仅仅是收受型受贿罪的主观要件,我们只能将“为他人谋取利益”解释为该犯罪客观要件的一部分,其整个客观要件应表述为“利用职务上的便利非法收受他人财物并为他人谋取利益。” 因此,我们应当将仲裁人员受贿和枉法的行为看作是一个整体性的犯罪行为,就像强奸罪由暴力、胁迫或者其他手段行为和实施性关系行为两部分构成一样,受贿和枉法行为也是枉法仲裁犯罪有机组成而不可分割的两部

分。在此判断基础上,我们自然就排除了“牵连犯说”和“吸收犯说”的观点,因为成立牵连犯和吸收犯这都是以数个犯罪行为为基础的。

那么,仲裁人既受贿又枉法的,是属于想像竞合犯还是法规竞合呢?所谓想像竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪,即一个危害行为从形式上、外观上符合数个犯罪构成,但数个犯罪构成之间不具有包含关系,否则就成为法规竞合。而所谓法规竞合,是指一个行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。想像竞合犯和法规竞合的相同之处在于两者都是一行为触犯了数个法规,两者的区别在于,想像竞合犯是形式上的数罪,数法规之间仅有客观行为的同一;法规竞合是单纯的一罪,数个法规之间是犯罪构成的重合。其中关键之处在于,仲裁人所触犯的受贿罪和民事枉法裁判罪在犯罪构成要件上是否存在包含关系?笔者认为,从实质上分析,两罪在犯罪构成的许多方面存在着包容关系。以下分两种情况分析:(1)在索贿型受贿罪的情况下,其客观要件“利用职务上的便利”具体到民事枉法裁判罪的构成要件中,就是行为人利用职务上司法裁决的权力进行的枉法行为,两者具有包容关系;(2)在收受型受贿罪的情况下,其客观构成要件之一“为他人谋取利益”,在民事枉法裁判罪的构成要件中,就是指行为人故意违背事实和法律使行贿的当事人胜诉,或违法减轻其民事、行政责任。因此,在仲裁活动中,仲裁人员受贿而又枉法的,其行为分别符合受贿罪和枉法犯罪的犯罪构成,是两个法律条文在内容上存在着交叉重合关系的法规竞合。

至于上述法规竞合情况的法律适用问题,根据《刑法》第399条第4款的规定,即依照“重法优于轻法”的原则进行处罚。前述“数罪并罚说”认为,我国受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的,如果行为人受贿数额不大,但为他人谋取利益的行为构成重罪时(即情节严重或者特别严重),则不能适用相应的较重的法定刑,如果不以受贿罪和其他犯罪数罪并罚,明显会导致罪刑不相适应。笔者不同意此看法。根据我国《刑法》规定,受贿罪并不是单纯的数额犯,而是以“情节严重”、“情节特别严重”作为定罪量刑的综合要件。在确定受贿罪起刑点和量刑档次时,数额之外影响犯罪社会危害性程度的定量因素与数额所起的作用是同样重要的,如果为他人谋取利益的行为构成重罪,达到了“情节严重”、“情节特别严重”的程度,当然适用相应的较重的法定刑,因而也不可能出现罪刑不相适应的情况。因此,在具体处理仲裁人员枉法又受贿的案件时,应当根据仲裁人员所触犯两种犯罪的具体情节,综合考虑决定或影响犯罪主客观方面的各种定量因素,分别决定应采用的量刑档次,然后比较两种量刑档次,在此基础上选择处罚较重的罪名定罪处罚。

另外,《刑法》第399条第4款的规定是注意规定还是特别规定,笔者认为应当是一种注意规定。《刑法》之所以要作注意规定,是要纠正1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对类似情况进行数罪并罚的规定,提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。作为注意规定的当然结论,对于仲裁人员收受贿赂又实施枉法仲裁之外的犯罪,为他人谋取利益的,亦应根据《刑法》第399条第4款的规定进行论处。