民法的概念、构成、体系及基本原则

第一章民法的概念、构成、体系、基本原理及基本原则一•民法的起源与发展

1、民法的语源

中华法系：诸法合一民刑不分；民法一词传自日本，具体说法不一。

罗马法市民法万民法

2•民法之发展

汉谟拉比法典（公元前十八世纪古巴比伦王国）

罗马法十二铜表法（公元前451年）《优帝法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优帝新律》

法国民法典、徳国民法典、日本民法典，中国民法典（清末）

3•近代民法模式与现代民法模式

抽象的人格一一具体的人格私的所有一一私的所有的社会制约

私法自治一一受规制的竞争自己责任一一社会责任

4•大陆法系与英美法系民法

大陆法系：罗马法系，形式上的法典化英美法系：普通法系，判例法

法系的相互渗透与合流

二•民法的含义

调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

1•平等主体

人格平等：人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系

意思自治：行动自主，不能通过命令令他人服从自己

平等与独立：只具有抽象的、相对的和法律理念或形式上的意义

2•平等主体之间的财产关系

财产：对人具有经济价值的一切事务。

财产关系：人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。

3•平等主体之间的人身关系

人身关系：与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。生命健康、姓名、肖像、名誉。

人身关系的分类：人格关系与身份关系分行

三•民法的构成

1、形式民法与实质民法

形式民法：以民法命名的成文法典

实质民法：成文的民法典，以及一切具有民法性质的法律、法规及判例、习惯法2、普通民法与特别民法

普通民法指民法典，为整个私法之普通法。对人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系。

特别民法：各民事单行法、商法典。

中国采民商合一主义，民法通则相当于民法典的普通法地位

四•民事法律关系模型

有甲乙二人，各有其财产AB。中乙协商，就交换财产达成合意。另有一人丙, 对屮或乙（及其财产）实施了侵害行为。就此形成需要山民法予以规范的三种关系:

1、甲乙之间的约束关系一一契约关系；

2、甲乙及其各自所有物之间的关系一一财产所有关系；

3、甲乙与加害者丙之间的关系一一A在财物被侵占的情形下，则要求加害人丙返还财物；B财产毁坏不能返还，或人身伤害的悄形，则要求以金钱赔偿损害。五•社

会关系的权利与义务表达

上述假设中市民社会的基本情形与关系，民法将之用权利与义务的概念予以表达。

第一种关系中，屮乙间因契约的成立，屮对乙取得一定的权利，乙对屮负有一定的义务。关于契约关系发生什么样的权利义务，乙怠于履行义务时屮可以采取什么样保护手段，规定了各种规则。这些规则就构成了契约法。

笫二种关系为财产所有关系。甲乙对各自所有物的关系，被称为对物的权利, 称为所有权。民法就所有权的内容设立了详细的规则，同时在所有物受侵害的情形下，所有人可以采取的救济方法。这些就是所有权法。

第三种关系即侵害关系，在基于所有权的救济之外，给予受害人请求金钱赔偿的权利。有关的规则构成了侵权行为法。

六•民法的体系化

1•以契约和所有权为基轴的体系化

英美法系：对于判例法的整理大致按照契约法、财产法、侵权行为法以及家庭法。

法国民法典：人（法律关系主体），财产（对物的权利），财产取得方法（契约法与侵权行为法）

2•以物权和债权为基轴的体系化

德国民法典，日本民法典，中华民国民法典

三归二：契约、所有权、侵权一一债权与物权

3•体系化程度更高与法律思维方式更为抽象

债权：契约关系一一产生权利一一要求行为的权利一一例：中要求交付乙财产B——债权一一契约是债权发生的原因之一

侵权一一发生损害一一产生要求损害赔偿的权利一一例：丙支付赔偿金一一债权一一侵权行为是债权发生的原因

物权：所有权一一人对物的权力一一物权

4•为什么说以债权物权为基轴的体系化程度更高？

分类基础：对人与对物；更为简洁的逻辑；抽象程度更高

七•体系

1•民法的体系

民法规范财产关系外和规范身份关系，财产法包括债权法与物权法；身份法包括亲属法和继承法。

2•债权的体系

债权的产生例外情形，不仅是由于契约和侵权行为。

债权产生的原因：契约、侵权行为.无因管理、不当得利

3•物权的体系

物权若只有所有权一种.则实际生活中多有不便。可再分。

用益物权：将作为所有权之一部分的用益的权能交予他人。

担保物权：将所有权中支配交换价值的权能让与他人。

占有（事实支配状态）

4•身份法

亲属法：关于因家庭而产牛的各种身份关系及财产关系的法律规则。

继承法：因某个家庭成员死亡而发生的财产转移的法律规则。

八•民法的法源

法源：法院裁判案件所必须遵循的基准。回答的是，法院应当从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题。

民法的法源：实质意义上的民法的存在形式

（一）中国民法的法源

1、法律：民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范

2.行政法规。

3.有权解释：最高人民法院的解释。

4、习惯法：5.判例法6.法理7、学说

（二）作为法源的习惯：民事釆用习惯法的条件：

1、须有习惯的确实存在

2、须为任人确认其有法之效力

3、须系法规所未规定之事项

4、须不悖于公共秩序与善良风俗

5、需经国家（法院）明示或默示承认

（三）作为法源的判例法

中国民法理论原木不承认判例法的地位』旦由丁•民事立法很不完善，给判例法的发展留下了很大的余地。最高人民法院发表的批复、解答和判例中就形成了很多判例

规则。

（四）作为法源的法理

所谓法理，即为由法律精神而出的一般法律规则。照现行法律，法理并无拘束

力，故不为民法的法源。但，可能经由有解释权机关的解释或裁判获得法律拘束力。因，在解释或裁判时无明文规定，往往以法理为依据，从而成为法源。

（五）作为法源的学说

学说为学者个人意见，系学理解释，无约束力。但，法院在无其他方法之情况

下，会采纳学者之意见。故，学说同样经由裁判发生拘束力，为间接法源。

九•民法的本质

1、民法为市民社会之法。

市民社会相対政治国家而言。前提是两者在欧洲1&19世纪的彻底分离。

以家为原型的传统政治社会解体，关于国家权力的“公”与无关国家权力的“私” 彻底分离。

2、民法为私法

公法与私法：凡法律关系涉及到国家或公共团体，且以权力服从关系为基础的是公法。凡规范私人或私人团体之间相互关系，以平等关系为基础的是私法。