实行行为的着手及其认定_兼论西原春夫的犯罪着手学说

收稿日期:2008-05-08

作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。

实行行为的着手及其认定

———兼论西原春夫的犯罪着手学说

冯殿美

(山东大学法学院,山东济南250100)

摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。关键词:实行行为;着手;认定

中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07

Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese Scholar

Author &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China )

Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance

由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意

志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。对于我国学界进一步探讨该理论问题有着很高的启迪价值。本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体会和肤浅见解,期待同仁们指正。

一、实行行为及其着手的理论争议

在研究实行行为着手的概念之前,有必要弄

清实行行为的含义及内容。我国学界比较公认的

观点是,“实行行为,即实施符合犯罪构成客观方

面要件的行为”[1]179

;是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种

犯罪所必需的行为”。[2]

这些观点都只是界定了:“实行行为是分则规定的构成要件的行为”,由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同,所以对该概念的界定不免有些模糊不清。西原春夫先生认为,“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为,它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果,但是,它必须包含足以引起这种结

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第4期(第23卷,总第118期)

法学论坛LegalF orum

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果的危险性,而且只要这种危险性就足够了”。谈到实行行为的实质,西原先生指出:“当构成要件的形式以禁令为内容之时,实行行为的实质基本上是作为。但是,由于不作为也可以侵入禁令之中,在这种场合,实行行为的实质就是不作为。……当构成要件的形式以命令为内容时,实行行为的实质则仅限于不作为”[3]13-14我们认为,西原先生的观点,较好地界定了实行行为在犯罪构成中的地位和内容,具有较高的准确性,但其“实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”,我们不敢苟同,原因是犯罪的预备行为,特别是接近实行行为的预备行为,对刑法所保护的法益都会造成某种程度的危险,如果笼统地把“包含法益侵害之危险”作为衡量实行行为的标志,就可能使实行行为侵犯预备行为,不适当地扩大了实行行为的范围。笔者认为,犯罪的实行行为,应当表述为,它是指实施刑法分则规定的,侵害刑法保护法益,造成危害结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必须的客观方面的行为。

在弄清实行行为的概念后,还有必要进一步研究实行行为的着手,否则,则可能致使实行行为的前移或者拖后,导致犯罪预备形态与未遂形态定性错误。由于各国刑法都没有规定着手的含义,这就为理论界探讨着手的概念留下极大的空间。关于犯罪的着手,理论界概括为三种:

(一)客观说

即以客观行为为标准,主张从客观事实出发来确定着手的含义,认为衡量犯罪实行行为的着手,不应当以行为人的主观意志为标准,而应以行为本身的客观性质为依据。该说基本上立足于客观未遂理论,认为未遂犯之可罚性基础或刑罚理由,在于行为人所实施的行为在客观上有可能导致符合构成要件的结果发生,或者对于刑法所保护的法益造成侵害之危险。其中有形式的客观说和实质的客观说。(1)形式的客观说。即从形式上观察,指开始实施相当于构成要件的行为,为实行的着手。如日本的团藤重光认为,“所谓实行,应当是符合基本的构成要件的行为。这样的行为开始,就是实行的着手”。[4]在日本,坚持该观点的还有小野清一郎、大　仁等。但也有学者认为这种观点使处罚过于狭窄,因而在内容上应加以修正,主张不仅实施符合构成要件的行为是实行的着手,而且实施与符合构成要件的行为“有密接关系的行为”或者着手于犯罪构成要件定型的行为之一部分者。例如,植松正指出:“关于着手的意义,从客观的方面下定义者,认为实现构成要件的全部或部分或者与此密接的事实是着手”。[5]529 (2)实质的客观说。即从实质上观察,指为完成犯罪所必要的行为,或者指使犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为。该说以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时间的标准,又有现实危险说与具体危险说。如日本的大谷实主张现实危险性说,“实行的着手,应当认为指含有至于发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始”。[5]531具体危险性说认为“未遂犯不是抽象的危险犯,而是具体的危险犯”,“结果发生的具体危险”发生了时,是实行的着手(迫切性说)。[5]532

(二)主观说

该说认为,判断实行的着手,应以行为人的主观犯意为标准,认为犯罪的本质在于行为人的主观危险性格,所以实行行为着手的判断,不能脱离行为人的主观意思。只要行为能够表现出行为人的危险性格,或具有完成犯罪的犯意表动时,犯罪即已着手。如日本的宫本英修说:“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动,又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动,详言之,即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。”[5]533

(三)折衷说

即主张“从行为人的整个计划来看,法益侵害的危险性是否已经迫切”为标准,认定犯罪的着手。它从行为人的整个犯罪计划,考虑行为人的主观加以个别评价。如日本的木村龟二主张:“以行为者‘整体的计划’为基础,在对该构成要件的保护客体,至于直接危险化的行为中,犯罪的意思被明确地表现时,认为有实行的着手。”[5]534德国学者威尔泽尔认为:“实行的开始的评价,立于个别的行为者的计划这样基础之上进行,不是从假定不知犯罪的计划的观察者的立场进行。……实行的开始,常常依存于个别的行为者的计划。”[5]535受上述学说的影响,1975年施行的西德刑法第22条规定,当“根据行为人关于行为的认识,直接开始了构成要件的实现”时,未遂犯成立。这就较明显地体现了折衷说的思想。

客观说以行为本身的客观性质来确定着手的含义,标准较明确,具有相当程度的合理性,对目前研究实行行为的着手仍有较大的参考价值。但该说在强调客观行为的同时,否认了主观犯意是犯罪构成的重要条件,容易导致客观归罪的错误。

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冯殿美:实行行为的着手及其认定