转包、违法分包与挂靠的区别
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中，发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而，如果这些行为涉及违法操作，就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此，对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天，我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先，我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定，发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同，由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来，我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定，以下情形被认定为违法行为：1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围；2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求；3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形；4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中，法律部门会根据实际案件的情况，结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为，相关单位和个人将面临相应的法律责任，包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述，建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规，不得违法操作。
只有如此，才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒，自觉遵守法律法规，规范经营行为，共同建设一个和谐有序的建筑市场。
违法分包与挂靠的区别
违法分包与挂靠的区别一．违法分包与挂靠的法律规定1.违法分包的法律规定违法分包是相对于分包而言。
根据《建筑法》第29条分包认可和责任制的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施工总承包的，建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
所谓违法分包就是承包人违法法律的规定或合同的约定，未经发包人许可，擅自将部分工程违规进行分包给实际施工人。
2.挂靠的法律规定《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
所谓挂靠就是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
3.违法分包与挂靠的区别从违法分包与挂靠的表现形式看，都是实际施工人以其他施工企业的名义从事建设工程施工业务，由实际施工人向总承包人缴纳一定比例的管理费，工程施工管理由实际施工人负责，从表象上没有明确的界限。
在司法实践中，法院或者仲裁机构对于违法分包与挂靠的认定在于实际施工人在工程中介入时间点，违法分包是总承包人已取得建设工程承包权，总承包人将总承包工程范围内的部分工程分包给实际施工人，实际施工人的介入时间点是施工合同签订后；而挂靠是实际施工人在总承包人未取得总承包权的情况下，以总承包人的名义参与工程投标并取得建设项目的承包权，实际施工人介入时间点在施工合同签订前的投标阶段。
虽然从表面看投标文件、施工合同是以总承包人名义签订的，但投标、签订合同等一系列工作都是实际施工人投入人、财、物参与运作而取得承包权，非总承包人实际运作，只是由于实际施工人没有资质或者资质等级不符合要求以总承包人名义参与投标并签订合同。
施工合同转包和挂靠
施工合同转包和挂靠是建筑工程领域中常见的两种违法行为。
本文将从定义、原因、危害和防治四个方面对这两种行为进行分析和探讨。
一、转包和挂靠的定义1. 转包转包是指承包单位在获得工程承包权后，将其承包的全部或部分工程转手给其他单位或个人承包的行为。
转包分为全转包和部分转包。
全转包是指承包单位将整个工程转给其他单位或个人承包；部分转包是指承包单位将工程的一部分转给其他单位或个人承包。
2. 挂靠挂靠是指施工企业为了承揽工程，将自己挂靠在具有相应资质的其他施工企业下，以该企业的名义承揽工程的行为。
挂靠企业通常不具备承揽相应工程的资质，因此需要依托挂靠单位的名义来进行工程承包。
二、转包和挂靠的原因1. 转包的原因（1）利益驱动：转包可以使得承包单位在工程中获得额外的利润，因此一些单位为了追求经济利益而进行转包。
（2）管理不善：一些承包单位由于自身管理不善，无法按照合同约定完成工程，因此选择将工程转包给其他单位。
（3）市场竞争：在激烈的市场竞争中，一些承包单位为了获取工程，不得不接受较低的利润空间，从而选择转包。
2. 挂靠的原因（1）资质要求：建筑市场对施工企业的资质要求较高，一些不具备相应资质的企业为了进入市场，选择挂靠在具有资质的企业下。
（2）利益驱动：挂靠企业可以通过承揽工程获得利润，同时也可以提高自身的业绩和知名度。
（3）市场竞争：在市场竞争中，挂靠企业可以借助挂靠单位的资源和技术优势，提高自身的竞争力。
三、转包和挂靠的危害1. 转包的危害（1）质量问题：转包行为可能导致工程质量问题，因为转包单位可能不具备相应的技术和管理能力。
（2）安全隐患：转包单位可能为了追求利润，忽视工程安全，导致安全隐患。
（3）合同纠纷：转包行为可能导致原承包单位与转包单位之间产生合同纠纷，影响工程进度。
2. 挂靠的危害（1）质量问题：挂靠企业可能不具备相应的技术和管理能力，导致工程质量问题。
（2）安全隐患：挂靠企业可能为了追求利润，忽视工程安全，导致安全隐患。
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法,正式施行
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法，正式施行2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。
具体如下：1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
•建设单位将工程发包给个人的；•建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；•依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；•建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；•建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
•承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；•承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；•施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；•承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；•专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；•专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；•施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
还在傻傻分不清楚？转包、违法分包与挂靠
还在傻傻分不清楚？转包、违法分包与挂靠本文基于最高院冯小光庭长和肖峰博士关于建设工程施工合同纠纷实务文章整理一、实际施工人（一）实际施工人定义、范围和条件1．定义《合同法》《建筑法》中对承建工程的一方表述为承包人、建筑施工企业、施工人，共三个概念。
实际施工人，是《建工司法解释一》创设的新概念，意在区分合法施工行为与违法的施工行为，所以在“施工人”前加了“实际”两个字。
实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。
注:存在“实际施工人”前提是实际施工人订立的施工合同无效。
2．范围实际施工人存在的情形：转包、违法分包、借用资质的施工人（挂靠）。
注:以存在名义承包人为前提。
3．条件实际施工人必须是投入了资金、材料与劳动力的人。
注:不是实际施工人情形:（1）数次转包但未投入人财物的主体；（2）施工工人。
非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定不予受理或者裁定驳回起诉。
（二）实际施工人的权利救济1．以发包人为被告主张工程款是否一定要追加转包人或违法分包人作为共同被告？《建工司法解释一》F26（1）一种观点:应当通知违法分包人或转包人、被挂靠人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人、被挂靠人工程款范围内承担连带责任。
发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
（2）最高院认为:《建工司法解释一》F26定的是“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，并未特指“为本案共同被告”。
理由:第一，不是一律追加。
在双方当事人对发包人欠付工程款数额无争议情形下，没有必要让转包人或违法分包人成为当事人。
第二，追加也未必为一律为共同被告，双方当事人对发包人欠付工程款数额有争议时，可以追加转包人或违法分包人为无独立请求权第三人，以协助查明欠款数额这一事实。
如果强行追加为共同被告，可能会干涉当事人的处分权。
因为原告未必要求其承担责任。
2．实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权通知发包人为共同被告；3．以转包人、违法分包人、被挂靠人怠于向总承包人、发包人主张工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，应予受理。
工程建设中的，发、承、分、转、内包和挂靠有什么区别？
工程建设中的，发、承、分、转、内包和挂靠有什么区别？
1、分包与转包的区别
分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。
因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。
合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。
合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。
合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。
二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
2、转包与内包的区别
转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。
转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。
转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。
3、转包与挂靠的区别
在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。
转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
合法分包非法分包 转包 挂靠的区别
1分包我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。
分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。
分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和专业工程分包。
这两类情况在工程中尤为常见。
1、专业工程分包和劳务分包根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。
也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。
反之则是违法分包。
2、合法分包与违法分包据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。
（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
上面是法律对违法分包的有关界定，违法分包的法律特征有如下几点：1）分包给不具有相关资质的单位和公司。
2）未经约定或建设单位认可的分包。
3）将工程主体结构施工分包。
（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）4）二次分包。
（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B）因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。
分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。
违法分包、挂靠、转包的区别
违法分包、挂靠和转包是在商业或工程承包过程中常见的行为，它们之间存在一些区别。
下面是它们的区别解释：
1.违法分包：违法分包指在承包合同中明确规定不允许分包的情况下，承包方将合同中的部分工作交给第三方承包商进行执行。
这种行为违反了原始合同的规定，未经主合同方的同意进行分包，因此被认为是违法行为。
违法分包可能导致合同的无效性或引发法律纠纷。
2.挂靠：挂靠是指一家企业或个体工商户为了规避行政审批、税收或其他限制，将自己的业务挂靠到符合条件的其他企业名下，以获取便利或获得不正当利益的行为。
挂靠通常发生在注册资金、执业许可证、税务登记证等方面，以实现各种规避、逃避和转移责任的目的。
挂靠行为一般被认为是非法的，并可能面临行政处罚。
3.转包：转包是指在原始承包商与建设或业务完成之间，将其中的一部分工作交给第三方承包商完成的行为。
在转包的情况下，原始承包商与第三方承包商之间会建立一个分包合同，明确各自的责任和义务。
转包通常是在原始合同中明确允许或约定的情况下进行的合法行为。
转包有时可能涉及一级和二级承包商之间的层次关系。
总的来说，违法分包和挂靠都是指不符合法律规定或合同约定的行为，而转包是在符合法律规定和合同约定的情况下进行的合法行为。
因此，在商业和工程管理中，应遵守相应的法律规定和合同条款，确保合法、透明和公平的承包行为。
《发包、转包、分包、挂靠区别》
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质பைடு நூலகம்级低的借用资质等级高的，资质等
位或个人施工的；
(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负 责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施 施工活动进行组织管理的；
(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料 、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包
单位的除外； (四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； (五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中
(一)施工单位将工程分包给个人的； (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； (三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工
的；
(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机
违法发包、转包、分包和挂靠
转包、违法分包与挂靠的区别
转包、违法分包与挂靠尽管有形式上及罚款金额上的些许区别，但其实质都是施工单位不自行承接工程或不自行实施的工程联营行为，其行政处罚及行政管理措施基本相同。
结合相关法律规定，合法的工程联营情形大致有如下六个方面：1、人员派驻合规派驻人员要求同时具备如下4个条件：(1)工程现场常驻四大员。
四大员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。
常驻要求四大员只能专职而不得兼职，项目负责人即项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。
至于项目管理机构，因不需要法定登记，工程现场常驻四大员可认为已设立。
(2)该四大员有相应资格。
项目负责人应该具有相应建造师执业资格及安全生产考核证书。
(3)该四大员由承包方派驻。
判断依据是该四大员是否同时有和承包人的劳动合同、工资支付、社会养老保险三大关系及相应凭证。
(4)该四大员进行了管理。
项目负责人按照《建筑施工项目经理案例责任十项规定》组织编制施工方案、组织审核特种作业人员操作证书、签署验收文件、危险施工现场带班等等工作，可认为尽到了管理义务。
2、财务统一对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人(即与发包人签订合同的专业承包人)，还是专业分包人和劳务分包人，合规统一财务应该同时具备以下2个条件：(1)所有工程款项均来自于合法的上一级主体。
即合法的总承包人、独立承包人工程款均来自合法的发包人；合法的专业分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人；合法的劳务分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人、专业分包人。
即使存在代为支付，代为支付手续应该是完备的，包括付款委托书、付款说明书及发票等。
(2)所有付出款项均付给了合法的下一级主体。
总承包人、独立承包人款项要么付给了合法的专业分包人和劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。
合法的专业分包人款项要么付给了合法的劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。
几分钟弄懂违法发包、转包、分包和挂靠以及对单位个人的处罚
三分钟弄懂违法发包、转包、分包和挂靠2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：(一)建设单位将工程发包给个人的；(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；(八)法律法规规定的其他违法发包行为。
第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；[若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。
](三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；[如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。
挂靠、转包异同的争议在哪里
挂靠、转包异同的争议在哪⾥挂靠、转包异同的争议在哪⾥?实务中，挂靠与转包的界限尚不⼗分清晰。
⽬前，对挂靠与转包的异同，存在两种不同的说法。
1“同⼀说”：挂靠就是转包有⼈认为，挂靠与转包是从不同侧⾯界定同⼀个问题，其本质是⼀样的。
挂靠是指实际施⼯⼈借⽤其他企业资质进⾏承包建筑⼯程的活动，⽽转包是建筑企业承接⼯程后将⼯程转包给实际施⼯⼈。
实践中，两者是不能截然分开的，从实际施⼯⼈的⾓度可以界定为挂靠，从建筑企业⾓度可以界定为转包。
挂靠和转包是在同⼀块⼟壤上滋长的。
即实际施⼯⼈掌握了承接⼯程的社会资源，利⽤其掌握的某些资源，使⽤有资质的企业名义承接⼯程，就是“挂靠”;有资质的企业则是由于没有承接到该⼯程的资源，只好承诺在承接到⼯程后由实际施⼯⼈进⾏施⼯，就是“转包也有⼈认为，挂靠“是实际施⼯⼈借⽤施⼯企业的资质和名义与发包⼈签订建设⼯程施⼯合同，然后⼯程由实际施⼯⼈来施⼯，相当于出借资质的企业承接⼯程后，将⼯程转包给实际施⼯⼈按照上述两种观点，挂靠实际上就是转包，⼆者没有本质区别。
此谓“同⼀说”。
2“区别说”：挂靠不是转包相反，有⼈认为，挂靠和转包有明显的区别。
“挂靠的施⼯合同中，挂靠⽅与发包⼈是有直接的关系，包括从发包⼈中直接⽀取⼯程款等(当然也不排除是通过被挂靠⼈的帐号转收)。
⽽转包的施⼯合同中，实际施⼯⼈与发包⽅没有直接关系，实际施⼯⼈只对转包⼈负责，并从转包⼈⽀付⼯程款。
此即“区别说”。
笔者也认为，挂靠与转包虽有联系，但不能混为⼀谈。
上述“同⼀说”的错误在于颠倒了挂靠承包中的本质与表象的关系。
在挂靠承包关系中，挂靠⼈(实际施⼯⼈)是先与⼯程发包⼈达成承包⼯程的合意，再借⽤被挂靠⼈的资质、名义签订合同，或是挂靠⼈先有向发包⼈承包⼯程的意向，然后借⽤被挂靠⼈的资质、名义进⾏投标，签订合同;挂靠⼈始终是实际承包⼈，被挂靠⼈只是名义承包⼈;被挂靠⼈只是出借资质、名义，并没有转包⼯程，因为⼯程始终是由挂靠⼈⾃⾏承包的。
违法分包 转包 挂靠行政处罚对比
违法分包、转包、挂靠（借用资质）行政处罚比较一、行政处罚对比表二、法律依据1、《中华人民共和国建筑法》2、《中华人民共和国招投标法》3、《建设工程质量管理条例》4、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号三、法律条文：违法分包、转包：对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。
建筑法第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
建设工程质量管理条例第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
挂靠人：对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。
招投标法第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠
近年我市通过加大对建筑市场的执法监察和治理整顿力度，建筑市场秩序得到根本好转。
但是继续整顿规范建筑市场的任务还任重道远，各方主体行为还存在许多不规范的地方。
以施工企业为例，利用不正当手段承揽工程，带资、垫资承包、出卖证照、层层转包，违法分包和挂靠等行为还不同程度的存在。
本人通过几年执法监察工作的实践，对如何界定转包、违法分我和挂靠谈一些个人的观点：一、转包的界定所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程时行施工生产和管理。
而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。
甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。
施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。
这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。
转包行为，为各国法律所禁止。
日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。
”韩国《建设业法》也有类似的规定。
同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。
二、分包和违法分包的界定正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。
工程转包和挂靠经营有什么区别？合法吗？
工程转包和挂靠经营有什么区别？合法吗？在实际工程中,总是会遇到各种让人傻傻分不清的名词和各种在尝试边缘模棱两可的法律知识,今天土木君为大家科普“工程转包”和“挂靠经营”：《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务.发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行的,依法承担违约责任.《合同法》第269条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,它包括工程勘察、设计、施工合同.转包是指承包单位不行使承包者的管理职能,将所承包的工程完全转手给他人承包的行为.转包危害很多,比如容易造成投机行为,由于层层剥皮,致使真正投入到工程上的资金不足,容易发生建筑工程质量与安全事故等.转包的形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包.二者只有形式的不同,并无实质的区别.对此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同法约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为.因为转包是法律明令禁止的行为,因此,建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的,不论建设单位是否同意或认可,应一律认定为无效.转包案件的处理根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任.”由于建筑施工合同的特殊性,发包方实际已经占有建筑工程,承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产,根本无法返还,因此,处理因转包合同纠纷而产生的案件时,只能是折价补偿.建筑工程已经完工且质量合格,发包方(建设单位)应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业(接受转包方)相应价款.合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款.对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人,转包方和接受转包方的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额.因无效合同造成损失范围,一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等.一般来说,转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的,受经济利益的驱动明知而故犯的.因此,双方均有过错,均应承担相应责任.承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转(分)包合同无效.转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益,属非法所得,依照《建筑法》第67条的规定,应予没收.当前建筑业比较普遍的另一个问题是挂靠经营问题.所谓挂靠,是指单位或个人以赢利为目的,以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为.根据《建筑法》第二十六条的规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程.挂靠一般具有如下特点：1、人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;2、靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任.挂靠案件的处理：挂靠当事人依法应当对如下法律后果承担民事法律责任：1、当事人之间所订立的挂靠协议无效.双方应分别承担过错责任;2、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效.该施工单位与使用其名义承担工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任.如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,自行承担相应的过错责任.。
投资项目转包、挂靠、违法分包行为认定及审计方法
投资项目转包、挂靠、违法分包行为认定及审计方法投资项目转包、挂靠、违法分包行为认定及审计方法近年来，市审计局在政府投资项目审计中发现，转包、挂靠和违法分包等违法违规行为屡禁不止。
一些公司将其承包的工程压价转包或违法分包，形成“层层转包、层层剥皮”的现象，实际用于工程建设的费用大为减少，导致偷工减料，埋下质量安全隐患。
结合审计实践，总结了政府投资项目转包、挂靠、违法分包行为的审计方法。
一、转包、挂靠、违法分包的定义转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
挂靠，是指单位或个人以其他有资质施工单位的名义承揽工程（参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
二、转包、挂靠、违法分包行为认定的法规按照法规的施行时间不同，认定的法规分为：x年9月1日至x年12月31日期间，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔x〕118号）；x年1月1日迄今，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[x]1号）。
三、转包和挂靠的区别挂靠与转包具有相似性，从外在形式上看，都是与发包方签订承包合同的承包人不实际履行承包合同约定的承包内容，而是全部由第三方完成，但两种行为所涉及的民事责任的承担主体与承担方式等均不同。
（一）取得承包权的时间不同。
转包一般都是取得承包权以后产生的行为，项目前期的谈判、协商、招投标等事务都是承包人完成，承包人承揽工程后又将工程全部转交给第三方施工。
而挂靠往往在争取承包权时就有了明显的行为，实际施工人在承揽工程时参与了项目的前期谈判、协商、招投标等事务，并在整个过程中起了决定性作用。
（二）施工现场的人员构成不同。
工程挂靠与转包的区别是什么
一、工程挂靠与转包的区别是什么1、转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
2、“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。
允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。
最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
二、挂靠与转包法律保护的倾向性不同与违法分包一样，承包人的转包行为往往扰乱建筑市场秩序，实际施工人的利益难以保障。
因此，在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。
具体参见：《司法解释一》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（变更了《司法解释一》第二十六条第二款的规定）因挂靠中实际施工人缺乏相应建筑资质，导致建筑工程质量往往难以保障，影响发包人的利益。
故而在挂靠中，法律规定往往向发包人倾斜，出借资质方应对因出借资质造成的损失与挂靠人承担连带赔偿责任。
尽管如此，如果建设工程经竣工验收合格，承包人还是可以请求发包人按约定支付工程价款。
具体参见：《司法解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
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转包、违法分包与挂靠尽管有形式上及罚款金额上的些许区别，但其实质都是施工单位不自行承接工程或不自行实施的工程联营行为，其行政处罚及行政管理措施基本相同。
结合相关法律规定，合法的工程联营情形大致有如下六个方面：
1、人员派驻
合规派驻人员要求同时具备如下4个条件：
(1)工程现场常驻四大员。
四大员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。
常驻要求四大员只能专职而不得兼职，项目负责人即项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。
至于项目管理机构，因不需要法定登记，工程现场常驻四大员可认为已设立。
(2)该四大员有相应资格。
项目负责人应该具有相应建造师执业资格及安全生产考核证书。
(3)该四大员由承包方派驻。
判断依据是该四大员是否同时有和承包人的劳动合同、工资支付、社会养老保险三大关系及相应凭证。
(4)该四大员进行了管理。
项目负责人按照《建筑施工项目经理案例责任十项规定》组织编制施工方案、组织审核特种作业人员操作证书、签署验收文件、危险施工现场带班等等工作，可认为尽到了管理义务。
2、财务统一
对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人(即与发包人签订合同的专业承包人)，还是专业分包人和劳务分包人，合规统一财务应该同时具备以下2个条件：
(1)所有工程款项均来自于合法的上一级主体。
即合法的总承包人、独立承包人工程款均来自合法的发包人；合法的专业分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人；合法的劳务分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人、专业分包人。
即使存在代为支付，代为支付手续应该是完备的，包括付款委托书、付款说明书及发票等。
(2)所有付出款项均付给了合法的下一级主体。
总承包人、独立承包人款项要么付给了合法的专业分包人和劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。
合法的专业分包人款项要么付给了合法的劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。
合法的劳务分包人款项要么付给了现场工人，要么付给了次要材料设备供应商、次要机械设备出租人及其他合法主体。
即使存在代为收款，代为收款手续应该是完备的，包括收款委托书、收款说明书及发票等。
3、材机自购
合规自购材机应该同时具备以下3个条件：
(1)已供主要材料设备是施工单位采购的。
除了上一级合法主体按照合同约定供应的外，主要建筑材料、结构配件及工程设备均是以施工单位自己名义采购的。
可以委托第三方代为采购，但不能委托下一级主体代为采购。
(2)周转材料是施工单位自己的或者租赁的。
(3)大中型施工机械设备是施工单位自己的或者租赁的。
4、合规资质
合规资质应同时具备以下2个条件：
(1)施工主体自己有相应资质。
(2)施工主体没有借用其他单位资质。
无论借出单位的资质比自己高、相同还是低，只要借用就是违法。
5、合规主体
对于任何一个施工主体，合规主体应同时具备以下2个条件：
(1)施工主体是“发包人——承包人——劳务分包人”、“发包人——总承包人——专业分包人——劳务分包人”、“发包人——独立承包人——专业分包人——劳务分包人”三大法定刚性架构中某一个架构中的一个主体。
(2)涉及专业分包的，同时具备两个条件，一是非主体结构，钢结构除外；二是合同约定可分包或者发包人同意分包。
6、价格合理
对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人，还是专业分包人，只有他付给下一级合法主体的价款是合理的才是合规的，即应该同时具备以下2个条件：
(1)施工单位赚的不仅仅是管理费。
施工单位应该尽合同约定管理义务，对工程实施结果承担风险，不能只向下一级合法主体收取一定金额或比例的管理费，代付相关税费。
(2)劳务分包没有收取主要材机价款。
材机指主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备。
如劳务分包人代上一级合法施工主体购买租赁主要材机，就有了收取主要材机款的嫌疑。
按照上述六类15种相互独立的承包人合法行为情形一一对照，一一纠正，无论在检查正来临前，还是已被责令整改、停业整顿，施工企业就能做好自查自纠工作，预防和控制查处风险了。