对许霆案法理分析

对许霆案的法理分析

摘要：2008年8月20日，随着最高人民法院法槌的重重落下，许霆一案落下了帷幕。但该案留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。本文从分析许霆案焦点问题入手，引用期待可能性原理对该案进行深度剖析。

关键词：盗窃罪；金融机构；期待可能性

已经离开公众视线的许霆案，尽管已尘埃落定，但是它留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。在该案中，情理与法律的碰撞、权利与民情的互动、时代与人心的纠结得到了鲜活展现。许霆案从一审起，就有广大的学者和社会公民对该案的定罪量刑展开了深入的讨论。讨论的焦点主要集中在以下几个方面：（1）atm 机是否属于金融机构？（2）许霆是构成盗窃罪还是仅构成民法上的”不当得利”？（3）量刑是否合理？笔者将就以上三个问题逐一展开分析。

一、atm机是否属于金融机构？

许霆不论是在一审中被判处无期徒刑还是在一审重审后改判为5年有期徒刑，法院都是认定其构成盗窃金融机构罪，属于盗窃罪中的加重处罚情形。于是，大家就有了一个疑问，本案中的atm机是否属于金融机构。大多数学者都认为许霆构成盗窃金融机构罪，如陈兴良教授认为，”《刑法》第264条规定的’盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的

行为属于盗窃金融机构。”①但是也有一些学者和实务部门的工作人员给出了相反的意见，“……能成为’机构’者，是包括组织、人员在内的。金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。……atm机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐。”②

根据立法和司法解释可知，盗窃金融机构实际上指的是盗窃金融机构管理和控制的金融财产，atm机的资金的所有权、管理权和控制权都是属于金融机构的，是金融机构的一部分，就此难说盗取atm 中的钱财不构成盗窃金融机构。在2008年，中国法学会商法学研究会会长王保树等知名法律学者受邀会诊”atm机涉嫌无照经营”问题的采访中，就网友提出的”如果atm机不是商业银行的分支机构，那么许霆偷窃atm机上的钱就不能定性为盗窃金融机构”一问，专家给出的答案是：”……不管atm机的主体地位如何，atm机终归是商业银行的一部分。盗窃atm机上的钱，当然就是盗窃商业银行的钱。”③并且银行对atm机的设立并不是随心所欲的，需要报银监会批准，经过行政上的审批手续才能设立，由此可见atm是银行的一部分。所以有的学者对机构乃至金融机构进行局限性的解释，在社会发展日新月异，新事物层出不穷的当前难免有点强词夺理。刑法对盗窃金融机构设置如此重的刑罚，目的是为了保护广大储户的资金安全和国家的金融安全，并且atm由于其设置的目的和自身的特性，往往比银行本身更易成为犯罪侵害的目标。如果不将atm机看做金融机构的一部分，如果对盗取atm机中的钱财不从重

处罚，那么刑法也就很难起到预防犯罪的目的了。

二、许霆是构成盗窃罪还是仅构成民法上的”不当得利”？

就案件的定性而言，最主要的争辩在于许霆是否构成犯罪以及构成何种罪行。无罪论观点的核心是许霆的行为只构成民法上的”不当得利”，不属于刑事犯罪。有罪论的观点主要认为成立侵占罪；成立诈骗罪；成立信用卡诈骗罪和成立盗窃罪。

笔者认为，许霆的行为是构成盗窃罪的。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物或者多次窃取的行为。许霆是具有”非法占有的目的”和主观方面的故意的。诚然，他第一次取款的行为构成民法上的”不当得利”，但是很难说他在发现atm故障后先后在三个时间段内利用该故障从atm上取款170余次的行为也构成”不当得利”。许霆明知自己的银行卡中只有170余元的余额，但仍利用atm机的故障取出远远超出自己应得部分的款项，足以证明其有非法占有的目的。并且许霆在事后辩解说”本意是想把钱取出来，保护好还给银行”，但实际情况是他在取款后携款逃匿，并多次拒绝银行要求其退还款项的请求，并将所得赃款挥霍一空，可见，他的行为和辩解之间是有很大的矛盾的。

许霆的行为也符合盗窃罪的客观要件。盗窃罪的客观要件表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。窃取行为通常具有秘密性，但也有”光明正大”的拿走财物无人制止的情形；在现实生活中，公然盗窃的行为也不罕见，所以窃取不一定非得要”秘密”进行。就有些学者提出许霆的取款行为

是”正常取款”的说法，笔者认为，所谓正常，应该是从银行卡中取出本属于自己的那一部分钱财才叫做正常，多取的并不属于自己的那部分难道就不是”窃取”吗？即使atm机上有摄像头，但是鉴于atm机的特性，从许霆恶意取款到银行的工作人员发现故障做出反应，是需要一定时间的，所以很难界定该恶意取款行为不属于窃取行为。由此可见，对许霆案定性为盗窃罪是比较准确的。

三、量刑是否合理？

当一审对许霆判处无期徒刑时，在社会上激起了轩然大波，在线调查显示有59.75%的人面对”飞来横财”时会”狂喜之下取款享用”，只有2.12%的非常理性的人选择了”拒绝诱惑，转身就走”。

④贝卡里亚说过：”物质世界对人们的诱惑实在太大了，以至一些人想入非非，在不良因素的强烈诱惑下，不良意识变得强化，遇到适当时机就会进行犯罪。”⑤由此可见，大多数人在面对如此诱惑时是很难理智的进行抉择的，更何况一个没有受过太多教育、一个过着社会下层人民生活的许霆呢？

对该案的量刑，学界在忧心忡忡时，民众却大快朵颐。据新闻报道，法院在作出改判决定时，旁听者都表示”皆大欢喜”。⑥

笔者认为，许霆尽管没有减轻处罚的法定情节，但还是可以在一定程度上减轻处罚的，这可以引用大陆法系国家的期待可能性理论来分析。

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。所谓法合人情则兴，法逆人情则竭。刑法应当以

行为当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提，即使是精神正常的人，如果由于当时的客观情况决定了他别无选择，只能实施特定的行为时，法律也不能追究其责任。给人性的弱点以法的救济，”法律不强人所难”⑦，这正是期待可能性理论的核心所在。法律应该为人性的弱点流下”温情的眼泪”。

四、结语

2008年2月22日，许霆在重审法庭上做了如此的”最后陈述”：”不管我的命运如何……我就希望我的不幸遭遇可以让法律界的专家制定出更好的法律。”

不可否认的是，许霆案一定会对中国社会的法治进程起很大的推动作用。

注释：

①陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

②万静：《恶意取款案成热点专家激辩许霆是否有罪》，载《法制日报》2008年2月3日第8版。

③《法学专家：atm机不是分支机构无需办执照》，

/o/2008-08-08/102114285779s.shtml ④腾讯网络调查：

/cgi-bin/survey_project_stat?pjtid=1017 2&rq=yes

⑤参看贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出