外国刑法纲要

《张明楷-外国刑法纲要》学习笔记

第一章刑法与刑法理论

第一节刑法的概念和机能

1、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者指出“刑法”更注重规范，而“犯罪法”更注重事实，“保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。

2、刑法属于公法、司法法、实体法。（注：行政法和司法法的区别，行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安定性——即法的明确性，能够被公民理解和预测）

1、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密

2、刑法属于裁判规范或行为规范之争：

裁判规范：如果出现A的情况，就导致B的后果

行为规范：不得从事A行为，应当从事B行为

有学者认为，行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范，如果没有这种禁止规范和命令规范，则刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为，在社会伦理上也是不被允许的，但两者存在区别。伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一定为犯罪行为。

3、E.Mezger（德国法学家梅兹格）首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范。评价规范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须作出符合

刑法的意思决定。

1、自由保障机能：来源于罪刑法定，即刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。

2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。注意：刑法的第二次性质（补充性质），即刑法在法益保护的角度是对其他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时，刑法才发挥作用——这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第二性质。

3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约的机能。刑法将一定的行为规定为犯罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能），同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范和决定规范相对应。

4、自由保障机能和法益保护机能之间的博弈，现代刑法采纳罪刑法定，即是对部分法益的放弃

刑法的谦抑主义：刑法适当、谦虚的适用。表现为三个方面：一是补充性；二是不完整性——直译：断片性（由补充性延伸而来，不必涉及生活的方方面面）；三是宽容性，即便收到侵害，且其他法律也没有起到应有的作用，也不必毫无遗漏的处罚。——【日本】平野龙一

谦抑主义不仅包括刑法的解释和适用，也包括立法的谦抑主义第二节刑法理论

狭义刑法学：刑法解释学

广义刑法学：刑法解释学、刑法理论（刑法哲学）、刑法史学、比较刑法

最广义刑法学：广义刑法学、刑事学（犯罪学和犯罪对策学）张明楷观点：刑法学应包括刑法解释学和刑法哲学，因为刑法解释学的基础为刑法哲学

（一）旧派（古典学派）和新派（近代学派、实证学派）的产生

1、前期旧派（18世纪中后期至19世纪上半期，1750-1850）：主要特点在于否定封建刑法的四大特点：

干涉性（涉及各个领域）——社会契约论

恣意性（罪无法定）——只有按照规定才能定罪，官员无权任意定罪

身份性（地位决定结果）——每个人都应由与其地位相同的人来裁决

残酷性（生命刑和身体刑）——正确的刑法只要能阻止其犯罪即可

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》全面否定封建刑法四个特点

费尔巴哈：最大的贡献在于明确将罪刑法定和法律与伦理的区别纳入刑法理论体系中

边沁：排斥刑法的干涉性，承认国家权力的无限性与不可分割性但认为国家权力必须受到其存在目的——保护臣民福祉的限制。

泷川幸辰：主张罪刑法定，明确区分法律和道德

前期旧派概括：主张自由意识（认为犯罪只是某个犯罪人孤立

的自由意识的结果，而不承认外在社会因素的影响）、行为主义（行为主义：研究的对象，刑罚的中心是“行为”，而不是行为人，因此不注重对“行为人”的研究，行为主义也是一般预防的基础）、道义责任、报应刑、一般预防。即旧派多以人本位为主认，为犯罪是侵害臣民福祉的行为，因此要对其进行报应式惩罚，使其受到痛苦，因此属于一般预防（一般预防和特殊预防的区别：一般预防仅针对已经犯罪的人进行惩处，而特殊预防在于对于特定类型的人进行有针对的预防）。

2、新派

产生原因：社会的发展（工业革命）决定社会本位的新派观点诞生；同时犯罪学的发展（从统计学发展出犯罪学，从而对自由意识为主要论点的古典学派产生了冲击；人类学派又肯定了人类学、遗传学对犯罪的重要性；菲力又在论著中明确指出了社会的、物理的要素；这些论点都论证了犯罪的中心不是“行为”而是“行为人”，以研究犯罪行为人性格为主要方向，强调特殊预防）

新派概括：主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认由自由意识产生犯罪，认为犯罪一定有其原因，仅对已发生的行为进行责难，不足以防止犯罪，而犯罪原因中重要的是人的性格，因此认为改善性格有助于防止犯罪，刑罚是一种改善的手段，刑罚的目的在于预防人再次犯罪，而对于具有危险性格的人，不管是否具有道义上的责任，基于社会生活的必须，必须让其承担责任。

（二）旧派和新派的基本对立：p13

1、研究人为什么犯罪——旧派：个人意识；新派：个人意识和所处环境的综合产物——自由意识和决定主义的争论

2、国家观和世界观的对立——个人本位主义和社会本位主义

3、犯罪论领域的客观主义和主观主义——但新旧两派均承认犯罪应当是主客观相统一的结果，但在客观要素和主观要素之间的侧重，则是有所区别。客观主义强调行为的及其实际的损害，因此要求罪刑法定，而主观主义侧重对于人的危险性（反复犯罪的危险性），主张特殊防卫为目的的社会防卫，因此犯罪人的危险性是处以刑罚的基础。但现代刑法研究表明，危险性本身只能通过外在的行为才能表现出来，危险性只能在有外在侵害行为时才能成立犯罪。

4、构成要件——旧派主张条文的具体化、既定化（基于行为主义，以行为为研究的对象，因而主张犯罪行为的既定），而新派则则有部分学者主张类推（基于行为人主义，主要针对行为人的危险性，而对于行为的外在表现认为并不重要，因此主张灵活的解释，因而肯定类推）

5、违法性领域——基本不对立

6、责任领域——道义责任论和社会责任论的对立

7、刑罚论的区别——报应主义（善有善报、恶有恶报）和目的主义（刑罚的正当化的根据在于目的正当化，是对破坏社会秩序行为的处罚）的对立

张明楷观点：新旧学派的对立，实际上是刑法学和犯罪学的初始对立，旧派主要研究刑法规范本身，而不研究犯罪对策，在具体适用规范时，往往会关注行为人个体的特殊性，但在解释犯罪时，往往关注抽象的人；而新派则基于犯罪学的发展而必定研究犯罪人和犯罪的对策，主张特殊预防，而可以肯定的是，新派已经退出历史舞台，现代的刑法学对立，只是旧派的内部对立。