浅谈行政法的平衡理论问题

浅谈行政法的平衡理论问题

罗豪才平衡论是集体智慧的结晶。我们研究平衡论，是为了解决中国行政法的结构性失衡问题，实现权利与权力的平衡。

平衡论第一次比较系统和完整的阐述，是在我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章中。这篇文章发表在《中国法学》1993年第1期上，题为《现代行政法的理论基础：论行政机关与相对一方的权利义务平衡》。经过近二十年的研究，平衡论已经形成了比较成熟的理论框架和比较丰富的内容体系。

到现在为止，平衡论的研究已经形成了一系列的学术成果，发表了一百多篇学术论文，出版了十余部著作。其中具有代表性的论文，被收录编辑为《现代行政法的平衡理论》，由北京大学出版社出版，已经出版了三辑。除此之外，代表性的著作还有沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》(北京大学出版社1999年版)、宋功德：《行政法的均衡之约》(北京大学出版社2004年版)等。

当然，平衡论是一个开放的体系，目前还面临着许多新的课题，仍然处于讨论和发展当中。

一平衡论提出的背景

(一)社会背景

平衡论最重要的背景是中国社会转型和公共治理的兴起。

1、改革开放与社会转型

在“文革”之后，我国实行改革开放，社会开始转型，包括行政法学在内的中国现代法学开始复兴。这次转型为中国行政法探索自己的道路提供了重要的契机。

新中国成立初期，借鉴苏联的经验，我国建立了计划经济体制，权力过于集中，地方和企业缺乏自主权，形成了高度垄断的管理主义模式。这一时期的行政法理论主要援引苏联的学说，将行政法等同于行政管理、政府管制。在这种观念下，行政法制往往成为管理相对人的工具，相对人的合法权益很难得到畅通表达和有力维护。

与此相反，行政法是否应该严格控制行政权呢?1984到1985年间，我在美国哥伦比亚大学法学院访学，研究司法审查制度。在与一些学者的交流过程中，我意识到，美国行政法以控制行政权为目标，这种模式可能符合美国国情，但未必适合中国。美国著名的行政法学者盖尔霍恩(Walter Gellhorn)教授也指出，中国行政法的发展，应该结合中国的实际情况。

更具有指导意义的是，十一届三中全会确立的解放思想、实事求是的思想路线和1984年邓小平同志提出的“走自己的路”，极大地鼓舞和激励了我们从中国的理论和实践出发来探索具有中国特色的行政法理论和制度。

2、国家管理的衰落与公共治理的兴起

在计划经济年代，国家是家长式的管理者，是唯一合法的管理主体，以秩序为导向，采取封闭式、单向度的管理方式。这种模式的缺点在于能力不足、效果不佳，正当性也存在疑问。在新的形势下，国家既可能是管理者，也可能是服务者、监督者、辅助者，不能一概而论，需要根据社会、市场在具体事项上的能力和需求做出情境化的判断。

与政府角色变迁相关的是公共治理的兴起，公共治理是一种多中心的复合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有输入也有输出的双向过程，是一个开放的动态过程，具有广泛公众参与的特点。

3、《行政诉讼法》立法目的的争议

1989年《行政诉讼法》第一次正式确立了民告官的制度，这是一个了不起的进步。在制定《行政诉讼法》的过程中，我国行政法学界围绕行政诉讼法的立法目的，展开过激烈争论，即行政法是要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草过程和其中的争论。最终，《行政诉讼法》第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，可以说是吸收了“既要保权又要控权”的兼顾论。

(二)学术背景

80年代中后期，我国行政法学已经开始对行政法学理论基础展开了初步讨论，先后提出了“为人民服务论”、“人民政府论”等观点。这些观点极具开拓性，但尚未完全摆脱法律阶级性等传统意识形态的影响。在此基础上，我们以理想类型的方式，梳理和归纳了管理论和控权论两种行政法模式。

在管理论的模式下，行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系” ，二者法律地位不平等，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。

在控权论的模式下，行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，以保障公民权利和自由。

我们认为，虽然管理论和控权论是两种对立的理论模式，但二者都是以“权力”为视角，即以行政权为核心，或者强调对行政权进行监督和控制，或者强调对行政权的维护和保障;二者都不重视相对方在法律关系中的地位和作用。在反思传统行政法模式的基础上，我们吸收两者的合理成分，根据我国国情和文化传统，提出了行政法的平衡论。

二平衡论的基本主张

平衡论是主张行政权力与公民权利应当保持平衡状态的一种行政法理论，强调从关系的角度研究行政法，运用制约、激励与协商机制，充分发挥行政主体与相对方的积极能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。

(一)从“关系”视角研究行政法

传统行政法理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性和公众参与对于行政过程的重要性。虽然管理论、控权论是两种对立的理论模式，但视角都是相同的，都是单一的“权力”视角。在这样的视角下，作为行政权对立面的公民权只是一种背景性的设置，其没有把握现代公共治理中行政权与公民权之间错综复杂的、既对立又互动的关系。

我们认为，行政法关系的核心应当是“权力/权利” (Power-Right)关系。这种“权力-权利”关系具有时空性，在不同的社会条件下表现出不同的具体形态，例如在秩序行政与服务

行政中就有差别;而且还具有广泛的关联性，与行政法上的权力/权力关系和权利/权利关系可以实现多方面的衔接。

只有坚持“关系”视角才能全面地观察行政法关系，才有可能建构比较科学的行政法学理论体系，才能建构比较合理的行政法制度。

(二)发挥行政法关系主体的能动性

权力或权利作为一种权能均具有能动性、扩张性的特点。行政法关系主体的能动性具有双向性，既有理性也有非理性。权力行使原则上应当以授权为依据，但在给付行政和服务行政条件下，应当支持积极行政。权利行使原则上止于法律明文禁止，但也不得滥用。行政法的要义在于制约行政法主体权能的非理性扩张，激励其理性活动。

(三)引入相关机制实现协调发展

平衡论主张引入相关的机制实现协调发展，这些机制主要包括制约机制、激励机制和协商机制。

制约机制既制约行政权的非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序。激励机制激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以增强私人的利益。

平衡论的制约与激励机制针对主体双方的不同特点也会有所侧重。对于制约机制，重点是要制约行政主体，其方式包括以权力制约权力，权利和权力的互相制约，既包括实体的限制，也包括程序的约束，既包括外部制约，也包括内部制约。对于激励机制，重点则是要激励行政