法的确定性与灵活性

确定性是法的灵魂和本质属性之一，法的确定性必须被信仰。

普通法系法官对于法律的解释是严格解释正是为了保证普通法的主导地位，而限制制定法的解释范围。大陆法系法官对于法律的解释则是宽泛、扩大解释，使得制定法无所不包，强调制定法的作用和目的。欧盟法与各成员国法的矛盾在其法律框架本身内解决且本身法律制度就预设了这种解决的可能性：普通法系则是通过司法技术，民法法系则是在立法技术、原则内解决它的二者之间的关系，都是在其法律框架内。像我们国家红头文件政策来调整我国法律，则打破了本身的法律框架。（社会生活的流质性和不确定性，使得法律也有了不确定性）。大陆法系形成过程中理性主义的影响。理性主义孕育出国家主义和民族主义、社会、立法主义。查士丁尼《国法大全》这种大而全也终结了法以其他形式发展的可能性。一种文明总结，会终结其他文明。罗马法从多元到一元。19世纪的在理性主义（永恒不变，刚性的）影响下法典编纂也终结了法的多元性。

从一定程度上，法的灵活性是为了确保法的确定性。△●53．对法的安定性与妥当性、法的确定性与灵活性（应变性）关系的处理，是任何一种法律都必须面对的难题，可否考察一下民法法系、普通法法系、伊斯兰法系是怎样处理的？

法的确定性与灵活性

文艺复兴以来逐步形成的现代法治观念一直立基于自由主义法律理想之上，对法治的信心很大程度上源自于法的确定性的信念。20世纪30年代，在美国出现一种被称为现实主义法学的法学理论。他们认为法律是体现在法官的判决之中的，因此法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员，特别是法官的实际行为。哈特则认为法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的

民法法系

民法法系中确定性因素和稳定性因素可以说是几大法系中最多的，这可能从它的历史源头古罗马法开始就体现出来了，古罗马第一部成文法典《十二铜表法》可以说是第一个确定性因素的开始。它打破了法律神授的宗教信条，揭开了法律的神秘面纱。保障了平民的权利，有利于社会秩序的稳定。

法的灵活性：法国大革命过程中，为了政治和法律的需要，法国颁布了众多的法律和法令，进行了一系列的法律改革，创立了资产阶级的法制原则，像主权在民、人人平等、契约自由、私有财产神圣不可侵犯、三权分立等等。法国大革命和自然法学说对民法法系的重大影响还体现在制定法的重要性及法典化等方面。1804年，拿破仑应新资产阶级的要求制定了《法国民法典》它吧古罗马法巧妙的运用于现代资本主义条件，对民法法系的确立起了标志性的作用。它发源于罗马法，并在中世纪末期欧洲各民族国家对罗马法的继受过程中形成的法律传统，与近代社会生活的思想观念和生活内容紧密地结合在一起。这可谓在法典创制上个的灵活性。同时法典化成了法和成文法的最佳形成，也在形式上使法达到最高的确定性

《德国民法典》是对民法法系的巩固和发展，它使法典化编纂进一步发展。在德国，民法典的问世有与《法国民法典》共同的背景和基础，那就是对罗马法的继受和古典自然法学派理性主义的渗透。但《德国民法典》比《法国民法典》在法典化方面更为突出，其原因是受到萨维尼的历史学派和温的海德的学说汇纂法学的影响。《德国民法典》有2385条，由总则、债权、物权法、亲属法、继承法组成，体例与古罗马《学说汇纂》较为接近。沃森在评价《德国民法典》时指出：“在所有的民法典中，最系统、逻辑最为严谨的一部当数《德国民法典》。”德国民法典这种严谨的法典化最能体现法确定性，但这不法典与法国民法典相比，独具风格，它比法国民法典的颁布晚了近一个世纪，《法国民法典》颁布之时，正值资本主义政权刚刚建立不久，也是资本主义经济处于自由竞争之际，而《德国民法典》颁布之时，则是资本主义政权已经稳固，资本主义经济正处在自由经济向垄断经济的过渡期。所以，反应在《德国

民法典》中的规范与精神不像,法国民法典那样洋溢着市民的平等自由的激情，相反是一种严谨的“非常精密的法律的精雕细琢”。使他在语言、技术、概念和结构方面独树一帜。这其实也就体现了法在适应不同历史社会条件下的调整，反映了发的的灵活性。

法的确定性与灵活性在大陆法系的特点中也可以体现：①明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。③重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。

④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。

普通法法系

在西方，罗马曾经是古代世界的中心，罗马传统是欧洲大陆形成了以法律编纂为特征的民法法系。然而，中世纪的英国却走上了独立于欧洲大陆的法律发展道路，并逐步形成了以判例法为特征的普通法传统。普通法从一开始就体现了更多的体现了法的灵活性。1066年，英国国王爱德华去世，居住于法国北部的诺曼人在其首领诺曼底大公的率领下入侵英国。经过哈斯丁斯一役，诺曼人战胜英军，诺曼底大公登上了英国王位，称威廉一世。诺曼征服是英国法律史上的重大事件，它加速并完成了盎格鲁撒克逊时期已经开始的法律化过程，实现了英国政治和法律制度的统一，奠定了以普通法为基础的英国法的基础。威廉虽然在一开始还宣布盎格鲁撒克逊人法继续有效，但事实上严格意义上的英国法是从威廉统治英国后逐步形成的普通法开始的。为了适应政治统治和财政收入的需要，威廉一世进行了一系列政治、经济改革，为英国统一的封建法律制度的产生奠定了基础。1.建立金字塔式的封建土地分封制。

2.制定全国土地、畜牧和其他财产的调查清册。

3.建立御前会议。亨利二世的改革，1.在御前会议内设财务法院、民事诉讼高等法院和王座法院。2.完善巡回审判制度。3.建立陪审制度。5

普通法的发展与令状有着密切的联系。令状的原义是指国王发布的成文命令或批准令，大法官以国王名义写给被告居住地郡长的正式文件，命令郡长保证被告出庭受审，并向被告说明原告所提出的请求或诉因。原告必须选择与其案件事实相合适的令状，否则其诉状将遭到驳回或终止审理。这样权利诉求者只能去重新申请令状。因此对诉讼当事人而言，得到令状比诉请得判决更为重要。这便逐渐形成“有令状的地方就有救助方法”、“无令状则无权利”和“救济先于权利”的普通法惯例。

普通法的主要原则和制度基本上都存在于多年形成的法院判例之中，故普通法也称“判例法”。随之便逐渐形成普通法所固有的“遵循先例”原则。

15世纪，英国的封建制度进一步解体，普通法也远不如十三四世纪时那样兴旺，机械地令状和诉讼形式日益变得与社会发展不相适应。普通法的基本内容由于已经定型化和系统化，就呈现出与飞速发展的经济状况不相协调的保守性。这也体现了法的确定性的缺点。

为了适应英国经济的发展和政治的需要，司法事务的大法官以公平、正义即“衡平”的原则断案，逐渐形成了一套不同于普通法的法律，即衡平法。衡平主要采用一些罗马法、教会法和商法的原则，弥补普通法的不足，其表现形式也是判例。

我个人的认为（当法适应了经济政治的需求，就体现了法的确定性，当法布适应经济政治的需求，就体现了法的灵活性还是发挥作用）

1640年英国资产阶级革命对英国法的发展有着重大影响：在公法方面英国确立了君主立宪制和不成文宪法制。在法学理论方面，古典自然法学派的理性主义思潮为英国带来了法律至上、法治优于人治的法律观念。

英国18世纪内阁形成。确定了“议会至上”，带来了议会立法的发展，制定法的地位大大提