29-上诉状(电白公司与爆破公司建设工程合同纠纷案)

电白公司与爆破公司建设工程合同纠纷案

民事上诉状

上诉人（原审被告）：电白公司

法定代表人：杨某

地址：广东省电白县

被上诉人（原审原告）：爆破公司

法定代表人：王某

地址：广州市越秀区

上诉人因不服广州市越秀区人民法院于2015年3月11日作出的（2015）穗越法民三初字第XX号民事判决，现特提起上诉。

上诉请求：

1．依法撤销广州市越秀区人民法院作出的（2015）穗越法民三初字第XX 号民事判决；

2．在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；

3．本案一切诉讼费用由被上诉认承担。

事实与理由：

原判决审理程序严重违法、基本事实查明不清，对应当追加为本案被告共同参加法庭审理的当事人拒不追加，致使本案系在基本事实根本无法查清的情况下仓促作出的判决，严重损害了上诉人电白公司的合法权益，更增加了上诉人电白公司与被上诉人爆破公司的诉累，同时，也浪费了大量时间和司法诉讼资源，没有从根本上解决当事人的问题。

一、有关于原判决审理程序存在严重违法部分

1．被上诉人作为原审原告有权在案件受理后，法庭辩论结束前随时增加自己的诉讼请求，其中便包括追加新的诉讼当事人，然而，原审法院以被上诉人未在起诉时同时将理应追加的被告共同起诉为由拒不追加相关被告，并强行要求被上诉人先撤诉再另行共同起诉来实现其增加诉讼请求的权利，严重违反了我国法律有关程序性规定，致使被上诉人的实体权利根本无法得到实现《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。同时，第二百五十二条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）追加新的诉讼当事人的；

2014年12月11日，被上诉人爆破公司以上诉人电白公司拖欠其工程余款为由向原审法院提起诉讼，并于2015年1月30日向原审法院递交了追加被告技术公司的申请书，请求追加案外人技术公司为本案共同被告并承担连带责任。

2015年2月10日，原审法院在未对被上诉人提出的追加案外人技术公司为共同被告作任何裁定的情况下组织开庭审理，庭审过程中，原审法院以被上诉人未在起诉时同时将案外人技术公司列为被告共同起诉为由，拒不追加案外人技术公司为本案被告共同参与审理，并强行要求被上诉人先撤诉再另行共同起诉来实现其增加诉讼请求的权利，致使被上诉人爆破公司不得不当庭放弃追索案外人技术公司承担连带责任的诉讼权利。

原审法院的上述做法不仅有背于基本的法学理论，更违反了我国《民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、第二百五十二条的法律明文规定，原审的程序违法直接导致被上诉人与上诉人的合法权利受到严重的损害。

2．上诉人作为本案当事人针对必须共同进行诉讼的当事人却没有参加诉讼的，亦有权向法院提出追加申请，原审法院经审查认为理由不成立的，应当裁定驳回，而事实上，原审法院并未出具任何裁定文书以驳回上诉人与被上诉人的追加申请，甚至连原判决书中都只字未提及上诉人与被上诉人追加被告申请的事实，更谈不上予以裁定驳回

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

2015年1月28日，上诉人以案外人技术公司应当为本案必须共同进行诉讼

的当事人为由向原审法院提出追加被告申请。其中主要的事实与理由为：

①案外人技术公司作为本案项目工程的发包人，尚无故拖欠上诉人40多万工程款未付，上诉人更无力向被上诉人支付其追索的工程款；

②被上诉人作为原审原告及本案项目工程实际施工人为了使自己的合法权益得到更多的保障，亦同意依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，向案外人技术公司主张权利，将案外人技术公司追加为本案被告共同参与审理并承担责任；

③被上诉人自入驻本案项目工程施工以来，一直都是由案外人技术公司直接与爆破公司进行工作对接及工程结算，且被上诉人往来工程款的绝大部分都是由案外人技术公司直接向其支付，如不能将案外人技术公司追加为本案被告，上诉人根本无从知晓被上诉人还有多少工程款未收取。被上诉人提供的《人工挖孔桩爆破工程结算书》落款处的“谭某”签名根本就不是谭某本人的签名，不能以此来确认被上诉人还有26万元工程款未收取，必须将案外人技术公司追加为本案被告共同参与审理，才能够查清案件事实。

原审庭审中，上诉人一直强调必须将案外人技术公司追加为本案被告才能查清事实，但是，原审法院仅以上诉人系本案项目工程的转包人并非发包人为由而拒绝将发包人（案外人技术公司）追加为本案被告参与审理，且程序上只是在开庭之前对此作简要说明，并未严格依据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定作出相应裁定以驳回上诉人的申请，亦未在原判决书中予以释明，甚至只字未提及上诉人与被上诉人共同提出的追加被告申请的事实，严重违反我国相关法律程序规定。

结合上述1、2项事由，原审法院在本案的审理程序上，存在诸多违法之处，遗漏重要当事人，致使本案事实无从查清，损害了上诉人与被上诉人的实体权利，为了从根本上解决当事人的问题，请求贵院撤销原判决将本案发回重审，以查清事实、厘清责任。

二、有关于原判决基本事实查明不清部分

1.原判决仅以一张并非由上诉人代表谭某本人签名的《工程结算书》便草率认定被上诉人尚有26万元工程余款未收取，系对上诉人合法权益的严重损害。在根本无法对此《工程结算书》中“谭某”字样进行司法鉴定的情况下，原审法院又断然拒绝追加案外人技术公司为本案被告以查清事实，致使本案基本事实不清

被上诉人提交的2014年11月4日的《工程结算书》确认被上诉人尚有26万元工程余款未收取，但是其落款签名处仅有被上诉人公章及“谭某”字样，并无上诉人公章，且其上“谭某”字样明显与谭某本人在其他工程文书及合同上的签名完全不同，完全不能排除是他人假冒谭某确认债务的签名，在无其他佐证的情况下仅以此证据来断定被上诉人还剩余26万元工程款未收取，要求上诉人承担给付责任，上诉人对此表示不服。

上诉人在原审过程中，之所以未对此提起笔记鉴定，是因为事实上根本无法进行鉴定，不仅上诉人联系不到谭某本人，就连被上诉人亦当庭表示无法找到谭某本人，故《工程结算书》上“谭某”笔记并非上诉人不想或不愿鉴定，而是根本不能进行鉴定。

为了补足笔迹鉴定不能的空缺，上诉人与被上诉人特申请追加案外人技术公司为本案被告共同参加审理，便可完全查清本案事实，查清被上诉人还有多少工