论刑事证据的证据能力对证明力的影响

论刑事证据的证据能力对证明力的影响

一、证据能力与证明力

证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。（注：杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社，第293页。）在英美法系国家，称之为证据的可采性（admissibility）；在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。

证据的证明力，指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值。在我国，证据的证明力反映为证据的客观性与关联性，只要某证据客观存在，且能在逻辑中一定程度地证明待证事实，该证据就具有或大或小的证明力。证据的证明力是证据的本身固有的属性，是客观存在的。

诉讼证据的特性，体现在证据的证明力上，又体现在证据的证据能力上。某证据材料仅具有证明力是不够的，还必须为法律所允许才具有证据能力，才可作为定案根据来证明待证事实。台湾学者蔡墩铭认为：“对于犯罪事实之证明，只有具备证据能力之证据，方能加以适用，无证据能力之证据，不能用以证明犯罪。基此，即使有价值之证据，设在形式上缺少证据能力实不能作为犯罪事实认定之资料予以使用。”（注：蔡墩铭著：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司，第209页。）据英美法系的可采性理论，具有证明力的证据材料，不一定都可以采纳，仍有可能出于法律的某些禁止性规定而予以排除。《美国联邦证据规则》第四章中规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”（注：《联邦证据规则》第401条。）因此对于可作为定案根据的证据来说，证明力是其自然属性，是基础；证据能力是其法律属性，是关键。二者须同时具备，不可偏废。

二、证据能力对证明力的限制

证明力是从逻辑学、从认识论的角度来看待证据，证据能力则是从法律的角度来看证据。证据有证明力仅仅表示可以证明实体真实，只有在符合程序法之规定，确认同时具有证据能力之后，才能真正发挥其证明作用。这种法律通过对证据能力的规定来限制证明力发挥其证明实体真实之作用的现象，笔者在此称之为“证据能力对证明力的限制。”

证据能力对证明力的限制，根据是否有助于证明力的最终实现、是否被采纳为定案根据，笔者认为可分为积极性和消极性两种。积极性限制规定，如英美法系的传闻规则、大陆法系的直接言词原则，以及预防法则、数量法则等，对证据来源、形式等进行限制，是出于诉讼证明的需要，其目的在于保障证据的质量，保全和增强其证明力。消极性限制规定，如英美法系的违法证据排除法则、大陆法系的自白排除法则及特权规则等，是出于保护比发现真实更为重要的公民权利、社会发展的需要，其目的在于保障诉讼程序的公正性，实现程序的内在价值，从而限制、否定某些证据材料之证明力，将其排除于诉讼之外而不作为定案根据。

证据能力对证明力的消极性限制在各个国家和地区法律均有规定，只不过详尽程度、范围大小有所不同。

我国刑事诉讼法在第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条进一步规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

在美国，由成文法与判例相结合形成了较为详细和系统的证据法则，其中关于证据可采性的规则包括：排除规则（exclusionary rule），即对于违反联邦宪法修正案规定，非法搜查、扣押取得的书证、物证及非法逮捕、违反法律正当程序所得的认罪供述予以排除，目的在于防止政府官员为采证而违反法律正当程序，侵犯刑事被告人的宪法权利。但在1984年6、7月间，联邦最高法院对排除规则增加了两项例外规定，即“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”；另外还包括特权规则，指证人证言虽可能与事实相关联，但由于享有特权而可以拒绝作证，如配偶特权、当事人与律师谈话守密的特权、患者与医生间谈话守密的特权、忏悔者与牧师谈话守密的特权、公民享有不被强迫自证有罪的特权等（注：王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第232页。）。

英国的证据法则中，一个被告人非自愿作出的或被引诱出来的供认是不能采纳的，这在英美证据法中是一致的。但在关于其他非法获得的证据的采纳方面，英国对警察滥用权力不认为是严重问题，所以英国法律对于非法取得的证据所采取的态度是相当温和的。以非法搜查或强取的手段而获得的证据，在审判中仍然可以作为证据而被接受（英国上议院1979年一个判例中予以确认），这一点上不同于美国法。（注：欧阳涛、周叶谦等著：《英美刑法、刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第282页；另参见张子培、陈光中等著：《刑事证据理论》，群众出版社1982年版，第68页。）

德意志联邦共和国刑事诉讼法第136条a. 规定：禁止对被告人施加压力，不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体，禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯，禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法。违反者，供认不得采用为证据。其特权规则适用于配偶和有婚约的人、医生、牧师等人。

法国1959年刑诉法第105条规定被告人不得作证人询问，有权拒绝陈述和沉默；第一卷中专门规定“不发生效力的正式侦查”一节，对违反法定程序的侦查行为由预审法官判定无效，以此保护被告方利益；并在第335、448条规定，包括配偶在内的父母、儿女或其他直系尊卑亲属，兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓，因而不负伪证的法律责任，其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。（注：万蔼如译：《法国刑事诉讼法典》，法律出版社1987年版。）日本刑诉法第319条（一）规定：出于强制、拷问或胁迫的自由，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。第146、147、149 条规定的特权规则分别适用于亲属（包括配偶、三亲等以内血亲）、监护人、被监护人、医生、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员等。

意大利刑事诉讼法第64条规定：被告人有权拒绝回答提问，并不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆力和评价事实的能力的方法或技术进行讯问，即使被讯问者表示同意；第191条规定，在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用，并可在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。）

台湾刑事诉讼法第156条规定：“1、被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据；3、被告未经自白，又无证据，不得仅因其拒绝或保持沉默，而推断其罪行。”第179、180、181、182条规定的特权规则分别适用于公务员（因职业秘密）；被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者、订有婚约者、法定代理人（因身份关系而拒绝证言）；作证可能导致自己或有关系之人受刑事追诉者（因身份与利害关系而拒绝证言）；以及医师、药剂师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师等（因业务关系而拒绝证言）。（注：《刑事诉讼法》，高点文化事业有限公司出版1998年版。）

香港虽实行判例法制度，但也有《诉讼证据条例》等成文法规。在刑事诉讼中，证人特权包括拒绝使自我负罪的特权，拒绝使配偶负罪的特权，以及职业特权，如大律师或律师、律师的职员或翻译等。法律虽未规定医务人员、神职人员此特权，但绝少有强迫他们作证的情况。（注：甄贞主编：《香港刑事诉讼法》，