论律师在国家立法工作中的地位和作用

论律师在国家立法工作中的地位和作用

唐学文臧锋

（黑龙江唐学文律师事务所黑龙江臧锋律师事务所）【摘要】：自恢复律师制度以来，律师参与国家立法工作的途径，主要是通过成为人大代表、政协委员这一渠道。而拥有这一政治身份的律师毕竟凤毛麟角，在立法工作中的地位近乎缺位，作用微乎其微，甚至被忽视。在“中国律师2000年大会”上，江平教授发表的《律师要参与政治》向律师界发出诚挚呼吁：律师不能只埋头办案，要走向政治！一石激起千层浪,广大律师焕发了参与政治的热情。特别是习总书记主政后，2014年10月29日《人民日报》刊登了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，才史无前例的开拓了更多律师参与国家立法的途径，地位得到了提升，其作用势必将更加凸显。

【关键词】律师国家立法地位作用

【正文】

一、国家立法工作与律师参与的以往历史

（一）、国家立法概念的厘清

何谓立法？立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定规范的活动。

何谓国家立法？有狭义和广义之分。狭义概念，是专指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使的国家立法权。广义概念，则是指除全国人大及其常委会行使的国家立法权之外的，还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，军事法规，最高法、最高检司法解释，以及县级以上规范性文件的制定、修改、废止。即泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。本文探讨的是广义的国家立法。

国家立法的法律依据，来源于现行宪法以及立法法等宪法性文件。我国现行是1982年宪法，并历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修订。《立法法》则是于2000年施行。

（二）、律师业务范围

众所周知，律师这个职业，可以说是完完全全的舶来品——律师乃是西方近代法治文明的产物，律师之于中国，则毋宁说是西学东渐的结果。提到律师业务，必须首谈1980年8月的《律师暂行条例》，这是新中国第一个律师立法，标志着律师制度的正式确立。在这个《条例》第二条，明确了律师主要业务是担任法律顾问、参加诉讼，任辩护人、代理人及法律帮助、咨询等传统五项。到1996年被称为“我国律师制度发展史上的里程碑”的《律师法》颁布。标志中国特色律师制度形成。2007年《律师法》作以修订。在

《律师法》第二十八条将律师可以从事的业务由原有传统五项扩大到七项。增加了案件申诉、非诉讼业务的内容。

（三）、国家立法工作和律师法律服务工作由空集到交集。

《宪法》、《立法法》及相关宪法性性文件，确立和赋予了立法机关才拥有立法权，且立法工作应当严格依照法定的权限和程序进行。就全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序而言，主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决和通过、法律的公布。《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《国务院组织法》《地方组织法》等分别对全国人大及其常委会、国务院、地方人大及地方政府行使立法权的权限和程序作出相应的规定。在这些宪法性文件中，均没有提及到律师。所以在很长时间，无法见到律师参与国家立法活动的身影。

我们回到涉及律师的立法，虽然当时《律师暂行条例》第一条确定“律师是国家的法律工作者”，但这里的“法律工作者”也并不包含“立法”工作。其职责业务范畴是接受委托或指定，提供的是法律服务，都与立法无缘。用代数的“集合”来表达，就是双方是空集，没有交集可言。

换言之，即是立法机关自己去立法，律师照搬法条低头去办案。按百姓说是“你忙你的，我忙我的”。

时间到了1989年，司法部出台了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》。《规定》第三条第一款第（二）明确政府“对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议”。我们从部门规章中，首次找到了除了人大代表、政协委员之外，可以以法律顾问身份参与政府立法提出建议的法律依据。从此，律师首次以法律顾问的身份逐渐出现在国家立法活动中。2013年3月，全国律协从协会角度了印发《律师协会参与立法工作规则》。规则旨在规范律师协会参与立法工作，要求依托专业委员会，以律师协会名义向立法机关提交立法意见。从1989年至2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台前，全国律师在地方立法工作中，应该肯定的讲，提出了一些宝贵的律师建议和意见，发出了专业的声音。显现了一定的地位和作用。但是较为遗憾的是，至今我们政府法律顾问制度不同程度存在“顾而不问”、形同虚设，没有形成常态化、规范化的运作机制。至于中央级立法，倒是有几位律师跻身成为全国人大代表、政协委员，但相对于其他行业的代表来说，也很难发出什么响亮的声音。尽管如此，这对于大部分法律工作者也来讲，也已成为一种非常难得的奢望。

二、律师参与国家立法的优势

《中国律师》杂志原总编刘桂明曾撰文写道："200多年前，美国建国时签署《独立宣言》的共有52人，其中25人

为律师；制定美国宪法时，参加制宪会议的代表共有55人，其中31人为律师，另外，在美国200多年的历史中，有半数以上的国会议员、70%以上的总统、副总统、内阁成员均为律师。可以说，律师改变了美国，律师成就了美国，律师完善了美国"①。为什么美国立宪会有超过一半律师，而不是“参与”？美国法学家罗伯特〃C〃克拉克说得好:“什么是作为律师的本质?律师做的是什么?我的回答是:他们操作着定义人们之间以及组织之间的权利和责任的规则和标准。律师创制、发现、解释、采用、适用和实施建构人际关系的规则,他们是规则制定的专家”。

就是这样的规则专家，在我国却被规则制定的核心长期边缘化。

法学家伯尔曼讲，“法律程序中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。“立法是静态的正义”。我国律师自诞生那天，就从事着触及着社会动脉的工作。在诉讼和非诉讼的舞台，通过与社会各阶层、各个群体、公检法司、各个党派的广泛联系，十分了解并较为深刻地认识社会各个利益主体利益的要求，不同利益主体之间的利益冲突的原因。这都是来自法律第一线第一手的宝贵的法律资源，是立法者、决策者作出决断的重要依据，对国家的法制建设有着巨大的作用②。法学大师霍姆斯所言：“法律从来都是经验，而不是逻辑”，法律的价值在于适用，法律从它诞生、