法理学法的正义

在大陆法系国家，在理论中，占主导地位的 观点认为不应当将司法判决视为法律的正式 渊源。 原因（1）法典编纂的适用比英美传统法律国 家大的多。 （2）法官必须遵守制定法。 在实践中，尤其终审法院的判决得到了肯定。
由于实证主义陷入了困境，即法律的正式渊 源在某些案件中不能够满足法官的需要，或 者又出现法律制度无法解答的情形时，那么 该怎么办？ 约翰.奥斯丁认为法官这时候应该想立法者一 样行事。 汉斯.凯尔森采取了与奥斯丁相似但却不完全 相同的立场
正式渊源：意指可以从体现为权威法律文件 的明确文本形式中得到的渊源。
包括：宪法和法规、行政命令、行政法规、 条例、自主和半自主机构和组织的章程与 规章、条约与某些其他协议、司法先例。
非正式渊源：那些具有法律意义的资料和值 得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的 材料尚未在正式法律文件中得到权威性的 或至少是明文的阐述与体现。
代 表人物：英国的法律哲学家赫伯特.L.A.哈 特。
主要思想：法理学科学的关键问题在于两类 规则的结合。即首要规则和次位规则。
首要规则是行为的标准方式，这种方式强制 社会成员为或不为某类行为。源于社会生活 的需要。保证令人满意的生活方式。
同时一个发达的法律制度还必须有一套“次 要规则”这些规则承认和执行首位规则确定 了一种法定手段。
条约：是国家、民族或其他为国际承认的法 人所达成的一种协议。
条约分为：双边条约和多变条约
那些条约可以成为法律渊源
作者反对后一种观点，从法律的性质出发是 站不脚的，由于要服从根深蒂固的传统和 普遍的使用方法，而且加之考虑到法律的 功能特征，认为基本应当限定为含有一般 性成分的行动或者行为规范才是“法律” 即为法律的渊源。
在英美法系中占支配地位的观点认为，明确 或隐含提出某个法律主张的法院判决——特 别是终审法律的判决，构成了法律的一般渊 源和正式渊源。 虽然得到大部分人的肯定，但也存在争议。
作者通过三个人观点得出，并不是先例本身， 而是隐藏于其后或者超越其上的某种观点赋 予了它权威和效力。
通过司法过程的宣告说和创立说，作者进一 步得出，先例是运用了公共政策的理由或者 原则，通过屡次重复和毫无疑问地采用而被 纳入法律体系，但与此同时也应当将法律渊 源这一术语用于先例之时就应当必作比这一 术语用于法规或宪法之时更审慎、更低调、 更严格。
批判和创新之处： 避免了奥斯丁命令说的片面性，试图在法律 命令观和法律社会学观之间架起沟通的桥梁。 缓解了法律实证主义同自然法学家之间的尖 锐对立。 他们承认正义和公平为法律的非正式渊源的 重要性。
先前的问题还记得吗？
（1）博登.海默是综合法学派的代表人物之一， 他就如《天龙八部》中一心求成的鸠摩智， 融合了逍遥派的小无相神功和少林寺的七 十二绝技一样，力图综合实证主义和自然 法学的研究方法。可以看出作者在这方面 吸收了分析法学派法律的本质渊源的认识， 即国家主义。
公共政策、道德信念和社会倾向 、习惯不在此赘述
张文显教授对于法律渊源的认识
法的理论渊源：
法律原则或者法律制度的理论基础，或者法的 立、改、废、所依据的原理
法 的 渊 源 的 含 义
法的历史渊源：
形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一 法律原则或者规则的行为或事件。
法的文献渊源：
法律文件的原始记录、综述和汇编。
法学二班第二小组
法律的生命始终不是逻辑，而是经验。
博登.海默
—对于法律渊源的认识
+ 《法理学—法律哲学和法律方法》可以分为
以下3部分。 + 首先作者是对法理学历史进行了综合。在 此基础上，进而又全面探讨法律的性质和 价值，即得出法律是秩序和正义的综合体。 法律的最高的价值在于实现正义，最后作 者对法律的渊源和技术的进行了探讨，表 明这些实现法律的价值和目标的工具、手 段或者是技术。
（1）法律渊源的定义同格雷有着相似之处， 但又在很多重要的方面有着不同的含义。 （2）法律与法律渊源不同。法律意指运用于 法律过程中的法律渊源的集合体和整体， 其中包括这些渊源之间的相互关系和联系。 （3）渊源同制度任何种类的法律决定有关。 （4）法律渊源的种类超过了格雷所列举的数 量和范围。 So 法律渊源分为正式和非正式渊源。
为法理学乃是一种独立自主且自足的关于实在法的 理论。法理学科学所关注为实在法或严格意义上的 法律，不管法律的善与恶。立法科学又是法理学的 分支。
美国的约翰.奇曼.格雷、韦斯利.N.霍菲尔德、 艾伯特.考克雷克对追随了奥斯丁的思想理论， 他们认为无论大陆法系国家还是普通法系国 家，一国法院所制定的规范都正确的表明了 当下的法律。
什么是实证主义？ 实证主义是在19世纪下半叶开始渗入法学， 他们反对行而上学和寻求终极原理。认为 只有国家颁布的法律规范才是法律，并将 法理学的任务限定在分析和解剖实在法律 制度的范围之内。法律实证主义中最为突 出是分析实证主义。
分析法学派 奠基人：约翰.奥斯丁 国籍：英国 主要特点：主张将法理学和伦理学相区别，他认
正式渊源
法 律 渊 源
立法 委托立法 自主立法 条约及其他经双方同 意的协议 先例
非正式渊源
正义之标准 理性与事物的性质 个别平衡 公共政策、道德信念和社会倾向 习惯法
法律的正式渊源
导言： 作者提出法律渊源是研究制度为了最充分最 有效用实现社会目标而运用的工具、方法 和技术方面的机制 那么什么是法律渊源呢？法律和法律渊源的 关系？
约翰.奇普曼.格雷（美国法理学家）他认为 法律和法律渊源有明确的界限。法律渊源 应当从法官在制定那些构成法律的规则时 通过所诉诸的某些法律资料与非法律资料 中寻找。
其他一些论者则不同的看法，认为法律即等 于法律渊源
还有些人还把法律的书面资料和文献汇编 成为法律渊源。（EG：法典编纂、司法审 判报告、判例法汇编、论著、百科全书和 法律期刊等）
（1） 它的核心是国家主权,认为法 律的效力来 自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。 （2）该理论在中国及西欧各国的早期都有萌 芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。17 从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反 动,它打破了自 然法学派对自然理性的崇拜,认 为法律的本质不在于自然性。 （3） 分析法学派的创始者奥斯汀虽认为判例 法是真正意义上的实在法,但他 认为法的源泉 只有到主权者的命令中去追寻,“ 恶法亦法”,属 典型的国家主义法源理论者。
由于法律科学一直都是在毫无批判的情况 下被人们同心理学的、社会学的、伦理学 的 和政治因素搅合在一起。而纯粹法学派 试图通过法律工作者或法官的工作中具有 “严格意义”的活动独立出来，以恢复法 律的纯洁性。
代表人物：汉斯.凯尔森
（1）法律科学的研究对象:具有法律规范性 质的、能够确定某些行为合法或非法的 “规范”。
含义：政府机构经由审慎思考而进行创制法 律的活动。
问题一：立法是不是法庭所作的规范性声明？
（1）不具有立法机关对于某个法律命题所做 的权威性阐述同样程度的终极性质。 （2）从司法机关职能来说，是为了解决存在 的纠纷。 （3）“普伦斯蒂诉大西洋海岸线公司”一案 说明立法的一个重要特征在于“指向来自百度文库来， 并通过制定一个新规则去改变现状，而这个 规则将在日后被适用于那些受其权利管辖的 所有和部分现状
宪法的基本规范
制定法和习惯法
司法的、行政的、个人活 动提供了规则
个别规范
法理学的任务：从实在法制度中抽象出来的 一般概念和原则予以阐述。 实在法的本质特征：强制性或命令性。 关于正义：凡是实际存在的法律就是法律， 无视这种法律，绝不能被认为是法律上是正 当的。 尽管从纯粹的道德观点看，这种无视 实在法的做法是可以原谅的。
（4）大多数法律规范适用法律又创造了法律。 （5）法律是社会组织所特有的一种具体技术。 （6）国家和法律是同一的。（法律的本质渊 源国家主义）
20世纪下半叶兴起，利用逻辑符号、计算机 科学、语言学的研究成果，他们否弃了早期 分析法学家试图把法理学的任务限制在对基 本法律概念进行注释那种单一的做法，并承 认其他研究方法的合理性。即社会学的解释 方法和自然哲学的方法。他们对司法程序进 行了更为严密和详尽的调查研究。
法的本质渊源：
法的本质根源。
法的效力渊源
具有法律效力的变现形式。
法的文化渊源：
有关法律法律的百科全书、教材、专著、及法 学参考资料。
立法中心主义说和司法中心主义说
法 律 渊 源 的 科 学 内 涵
1.法律渊源必须与法的效力相联系
2.任何具有法律效力的规范性文件或者非规 范性文件，都必须有一定的法律表现形式。
所谓规范：某事“应当’是或应当发生，尤其 适用于道德规范和宗教规范。
（2）法律规范的“有效性”和“实效”做了 区分。 实效是指一条规范实际被遵守和适用，而有 效性则指一条规范应当被遵守和适用。尽管 一项规范需要得到另一高层次的规范认可， 但最低限度的实效乃是该规范有效性的一个 更进一步的条件。
（3）法律秩序是一种由不同层次的法律规范 组成的等级体系。
未做 规定
必须解释为对这 一要求或主张的 否定 例外衡平法认为 法官认为这种要 求可欲，实在法 应当赋予。
含混 模糊
法律不为法官提 供任何知道
摩西诉麦克法兰 国际新闻社诉美联社
否认非正式渊源的理论
法官个人 独断专行
司法危机
正义因素
• 决定了是否可以作为法律渊源？（常见）
• 法院往往“自然正义”和理性予以救济。
立法不是法官造法，法律是不溯及既往（存 在例外），一般法和特别法之间存在区别。 宪法是最高的法律渊源。
（1）立法机关面临的任务较多和复杂。 （2）在专门政府管理领域，需要专门的专家 来解决这些问题。
从而产生了法律授权的委托立法。
行政机构
局、专业委员会
最高行政机关
自主立法：个人或组织制定法律或采用与法 律性质基本相似的规则权利。 EG：古代的家长制 教会法 公司社团章程和细则权力
正义原则
• 法官是否有权以适用实在法规范导致根本的不 正义理由而拒绝适用该规定。（罕见） • 正义起到权衡作用。
他可能源于某种固定的和必然的人的自然状况。
他可能源于某种物理性质所具有的必然给定性。
他可能根植于人类政治和社会生活制度的基本属性之中。
他可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本 必要条件或前提的认识。
包括：正义的标准、推理和思考的事物本质 的原则、衡平法、公共政策、道德信念、 社会倾向和习惯法。
正式渊源和非正式渊源的关系？
坚定的实证主义者有2种倾向。 （1）非正式渊源与法律过程无关而对之不予 考虑。 （2）把非正式渊源臵于司法框架中极为次要 的地位。
作者认为：在某种意义上同意第二种观点。即当一种正式 的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的 答案时，那么在绝大数情况下，就不需要亦不应当在诉 诸法律的正式形式。 （1）在某些罕见和极端的情形下，亦即在适用某些法律 的正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和 占支配地位的要求发生冲突时， （2）或者一项正式法律文献可能表现出两种模棱两可的 解释和不确定性以获得实现正义和理性的解决方法， （3）或者当正式渊源完全不能为案件提供解决的审判规 则时。 适应非正式渊源
该理论认为法律最终并非来 自国家权力。如 自然法学派认为一切实在法最终都来自自 然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正 义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人 类的公意;社会法学派则认为制定法的效力 受到社会运行中的客观法的制约;历史法学 派认为法律最终来自民族精神或历史传统。
（1） 马克思主义认为法律的本质 渊源是统治阶级意 志的体现,是该社会占统治地位的生产关系。 （2） 诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制 造法律,不是在发明法律,而是在表述 法律,……如果立 法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应 该责备它的极端任性”。 （3）18马克 思主义的法律的本质渊源的理论解决了 国家主义 与非国家主义各执一端的争议,即认为法 律植根于 社会,社会物质生活条件是法律的最终源 泉,也认 为法律在形式上是由国家制定或认可的,即 国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本 质渊 源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。