法理学书评

姓名：李圆梦

学号：12920132200170

作为大一的新生，法理学对于我们来说还稍显晦涩难懂，加上《法理学法律哲学与法律方法》这本书是本理论性极强的书，所以其实“啃”得很吃力。有的章节实在不懂，比如第七章“分析实证主义”、第八章“社会学法学和法律现实主义”和第九章“自然法的复兴和价值取向法理学”。

首先，是我个人认为的精华摘抄：

亚里士多德：让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性；人在达到完美境界时，是最优秀的动物。然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。

孟德斯鸠：每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限。

康德：任何人都没有权利仅把他人作为实现主观目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身

斯通：人并不是孤立地活着，也不是仅为自己活着

罗尔斯：社会和经济的不平等只有有利于处在最不利地位的社会成员，这些不平等才应当被认为是可接受的。

这本书的时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法哲学、法历史学和法社会学以及不同的研究法学的学说和流派。全书除前言部分外,正文分为三个部分:第一部分从法律哲学的历史的沿革出发,描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点,所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题(例如正义、秩序等),从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》,让我们对美国的法律哲学有所了解。

第一部分法律哲学的历史导读

第一章古希腊和古罗马的法律理论

在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的，希腊人曾把葬礼看成是神法的命令，违反者将会遭到神的诅咒和惩罚性报复。在公元前5世纪，诡辩派实施并推进了一种价值观的转变：法律渐渐被认为不再是神授命令而是完全可以根据人的意志而更改的东西。这是一种对法律性质看法的转变，从客观唯心主义转变成了主观唯心主义。

接下来分别是柏拉图、亚里士多德和斯多葛派的法律理论或者说法律观。在柏拉图看来，正义意味着一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作。自然，他也深信人生来就是不平等的。我却完全不同意，人人生而平等，不存在金银铜铁这样的等级。亚里士多德也许在古希腊先哲中是对后世影响最大的，法学领域尤其如此，作者在书中特别强调了亚里士多德关于正义的另一分类法，即自然正义与惯例正义的划分。作者还认为亚里士多德的观点是承认自然法可变，即人类的努力可在一定程度上影响自然法的运作。

第二章中世纪的法律哲学

本章中圣·托马斯·阿奎那的学说引人注目，他将亚里士多德的哲学与圣经教义相结合，构建了一个庞大的思想体系，他对自然法的承认和发展，使自然法观念得以持续地往下发展，对后世的罗马法复兴无疑有着积极的意义。作者对唯名论与唯实论之争很感兴趣并作了详尽的讨论，唯名论者与中国的名家惠施、公孙龙等似乎有相似之处，但其内容太过于抽象。说实话，我对这种东西不是很理解。

第三章古典时代的自然法

古典自然法哲学是现代法律制度和法律文明的重要基础。作者在本章最后一节

中肯地评价了古典自然法哲学的历史地位：一方面，这些法律哲学家的研究方法缺乏历史的、实证的支撑，任意的假设使其将问题简单化，“例如，他们毫无根据地认为，理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节”，另一方面，作者也强调，“我们并不能由此而贬低该学派的伟大的历史成就”。古典自然法启蒙了人们的思想，促进了法律改革和自由主义的兴起，从思想上结束了中世纪，而且，古典自然法哲学的传播在欧洲大陆掀起空前的法典化运动，许多法典沿用至今，可谓影响深远。

第四章德国的先验唯心主义

作者首先论证了康德的唯心主义倾向。康德的法哲学以自由为核心，崇尚人格的内在尊严，同时康德也支持卢梭的公意说，并认为公意无害于个人自由。立足于公意说，康德认为人们没有权利反对立法机关的意志，因为“忍受立法权的滥用和不当是人民的义务”，这种恶法亦法的观点很可能是后来实证主义法学的思想源泉之一。

在论及黑格尔的国家和法律哲学的时候，作者为黑格尔作了辩护。历史上，法西斯主义曾借助了黑格尔的国家哲学，因此人们常常引用黑格尔论著中的话来证明黑格尔是强权国家的鼓吹者和现代法西斯极权主义的哲学奠基人。但作者认为，黑格尔只在国家的对外关系上主张极权和武力，并未主张在对待公民方面采用极权主义的统治方法，“我们绝不应当忘记，黑格尔是一个彻底的唯心主义者。他认为精神高于物质并且信奉人的基本尊严。他所赞誉的国家乃是符合伦理的国家，而不是贬低个人、奴役个人、不顾个人正当要求的国家”。作者同时指出，黑格尔的哲学包含大量的个人自由主义成份，如果只是断章取义、不顾上下文，就很容易被弄的模糊不清。

第五章历史法学与进化论法学

历史法学派的理论与古典自然法哲学尖锐对立。作者以十八世纪末、十九世纪初的政治形势为背景来阐述了历史法学理论，作者认为，历史法学是英德两国为阻止法国大革命的思想在欧洲大陆传播，立足于历史和传统保守思想，提出并宣传的对理性主义和世界主义的强烈反动。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，欧洲大陆各封建王朝的“神圣同盟”是这种反动在政治上的表现，而历史法学派则是这种反动在法学上的表现。作者指出，“在评价历史法学派时，我们不应忘记萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。再者，他还是一个反对法兰西世界主义理论的日尔曼民族主义者。他极力反对《拿破仑法典》，并力图阻止德国也制定类似的法典”。然而，如今的德国不但走上了法典化的道路，而且似乎走得更远。萨维尼在刑法、诉讼法等许多部门法领域有着值得钦佩的独到见解，但其法律哲学却令人难以恭维，是为憾事。历史法学派也并非没有正面的影响，譬如其促使人们关注历史，为法理学提供了多元化的取向。作者认为，“学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍，从某些方面来看，花费在这种历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称，但在许多情况下，这种研究也大大丰富了我们认识早期法律制度发展时所必需的知识”。

在论及马克思主义法律理论时，作者提出了该理论的三个基本前提，试图经由这三个前提来证明社会主义国家尤其是苏联的法理学已对真正的马克思主义作了“教条性增改”。不过，作者并没有作出太多的评价。对于作者的观点，中国的读者大可不必过于计较，如果你真想知道什么是马克思主义法学，你应该去读《哥达纲领批判》，而不是读博登海默。

第六章功利主义

法律固然天生具有功利的一面，但极端的功利主义不值得提倡。功利主义将法律视为工具，并置之于目的的支配之下。

边沁总结的四个目标“保证公民的生计、富裕、平等和安全”中“安全”一字让我想到了我们中国极为不安全的现状。我们已进入21世纪，经济飞速发展使得物质财富的积累比历史上任何一个时期都多。但各种食品安全事件也促使民众对自己生活的担忧日益增长。

第七章分析实证主义

对于作为一门学科的法学而言，实证主义的兴起具有划时代的革命意义，至少在方法论上是如此。法理学由此走出了空想与玄虚，对实在法给予了必要的关注。作者分别介绍了旧分析法学派（奥斯丁）、纯粹法学理论（凯尔森）、新分析法学（哈特）、语言学法学（威廉斯、普鲁伯特、维特根斯坦），也许是因为这些被论及的学者有不少尚健在世上的原因，作者并未对其观点作出明确评价。我觉得语言学法学将语言学的研究成果引入法学是很有意义的，我非常赞同书中所引用的威廉斯的一个观点：“大量的混乱是因运用那些同时具有许多不同含义的法律术语所致”。普鲁伯特认为，语言是“社会控制的主要工具”，这也是相当有见地的。我由此想到，法律实务工作者应当认真研习语言科学，学会“通过把复杂的语句与命题分解成构成它们的基本成份来阐明它们的含义”，至少这对于减少一些不必要的争议是有帮助的。

第八章社会学法学和法律现实主义

庞德主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的的，为此，他将利益划分为个人利益、公共利益、社会利益，并认为法律就是在这些利益中间谋求某种平衡或协调。庞德认为这是一项不确定的任务，因为没有绝对和可靠的标准。基于这种观点，庞德主张可以据法司法，也可以不据法司法，即承认法官在审判时拥有广泛的自由裁量权。这似乎是司法个别化及反对僵化适用法律的要求，庞德的看法是，“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭靠这种方式，政治组织才能使自己得以永久地存在下去”。

美国的社会学法学不仅反对自然法学，而且也反对分析法学。分析法学主张法律科学的自给自足，社会学法学则反对这种诉求，认为法学应与其他社会科学分支学科相结合。霍姆斯法官认为，“只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责”。在重视社会因素的同时，霍姆斯法官藐视逻辑推理在审判中的作用，其名言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”已广为传诵。霍姆斯和卡多佐的司法哲学应该说很有代表性，值得我们这些从事司法实务的人们深思。

第九章自然法的复兴和价值取向法理学

自然法学的复兴似乎是起于二战后对纳粹法律的反思，而且社会学法学中实际上具有自然法学的某些理想主义特征，应该说社会学法学的崛起是自然法复兴的一个契机。新自然法学是康德哲学和社会契约论的现代版，罗尔斯的《正义论》堪称典型，但罗尔斯超越了康德，主张：（1）对最不利条件者最具助益，符合正义的补偿原则；（2）在机会平等的条件下，地位和官职对所有人开放。罗尔斯还认为，向平均状况迈进一步的同时也可能导致自由的减少，在这种情况下，应优

先考虑自由的价值。

作者在本章第三十九节中回顾了前述各章节的内容，尤其指出了前述许多理论的缺陷。但作者同时强调，“尽管在叙述中我们将力求避免片面性和教条主义，但是我们在研究法律的特征和相关问题的时候，重点仍将集中在那些为我们的时代应予特别关注和优先考虑的方面”。

第二部分法律的性质和作用

第十章秩序需求

作者在本章导言中揭示了秩序的概念，认为秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。作者从自然界的有序模式说到个人生活与社会生活中的秩序，并探究了人对秩序之需求的心理根源。作者以弗洛伊德的“重复早期经验”理论为依托，认为有序生活方式是人的先见取向。作者的结论是反对无政府状态和专制政体，提倡法律的逻辑自恰性、可预见性和稳定性。

第十一章正义的探索

本章长达60余页，是作者论述的重点。作者从评述各家的正义理论入手，揭示正义的概念，并讨论正义与理性、自然法、自由、平等、安全、共同福利等法哲学范畴的关联，但这个问题之复杂，使作者也不得不感叹“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。

第十二章法律――秩序与正义的综合体

本章无疑是前两章的一个小结。作者首先作出论断，虽然“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能侍二主”，但“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相连、融洽一致”。可见，作者在“一较高的层面上”将秩序和正义连接起来的中介乃是法律，通过对法律的构成要素的分析，作者进一步肯定了法律是秩序与正义的综合体，“即法律旨在创设一种正义的社会秩序（Just social order）”。

第十三章法律――与其它社会控制力量的区别

前面三章可视为法理学的价值论和本体论，本章则为关联论。作者探讨了法律与权力、行政、道德、习惯的区别，并试图在法律与这些控制力量之间谋求一种平衡。例如，在论及法律与道德时，作者说，“法律与道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”这种观点有着中国式的中庸特征，但考虑到作者是综合法理学的代表人物，持这种观点似乎也就不难理解了。

第十四章法治的利弊

作者认为法治之利在于：（1）人的创造力的开发；（2）促进和平；（3）相互冲突的利益之调整。但本章的精彩之处在于对法律之弊的论述。作者概括法律的三个弊端是：（1）时滞；（2）僵化；（3）过分控制。法律的弊端在某种程度上是源于法律规则的形式结构，司法个别化也许可以解决部分问题，但不是根本的办法。作者提出，“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”，但作者也承认，“要实现这一创造性的结合，是极为困难的”，“只有在法律文化经历了数个世纪缓慢且艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展”。

第三部分法律的渊源和技术

第十五章法律的正式渊源

在英美法系的法理学中，“法律渊源”一词尚未有一致的定义，因此作者在本章导言中对“法律渊源”这一术语的含义作了界定。作者认为：（1）法律是运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中包括这些渊源间的相互联系和关系；（2）法律渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不只是同法院作出的判决有关；（3）法律渊源分为两大类，即正式渊源和非正式渊源，其中，正式渊源包括宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与其他协议，以及司法先例，非正式渊源包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

在论及作为法律渊源的先例时，作者指出，“法官有权造法”的观点，在英美法系也并非是得到一致认同的，事实上存在着宣告说与创立说的对立。两种学说都遭到作者的质疑，作者主张，虽然将司法先例纳入法律渊源是有充分依据的，但是，“在把法律渊源这一术语适用于先例之时就应当比把这一术语适用于法规或宪法规定之时更审慎、更低调且更严格”。

第十六章法律的非正式渊源

法律的非正式渊源存在的理由是法律中的空白问题，而否认法律具有非正式渊源的分析法学派未能圆满地解决法律空白问题。奥斯丁只是强调广泛的法典编纂，而凯尔森则主张，如果某种诉因未被法律规定，就表示法律否定该要求，如果一条规定可作多种解释，就表示法官可在该规范的语词范围内作任何解释，而不论这种解释会导致何种结果。作者认为，奥斯丁和凯尔森的理论都具有误导性，所以应当加以否弃。着眼于个案的正义和实在法的局限性，可以肯定法律的非正式渊源确有必要性，但是，在刑事司法方面，由于大陆法系国家奉行罪刑法定原则，法律的非正式渊源能否适用于刑事案件也就成为问题。刑事案件在法无明文规定的情况下，也许最终还是要回到凯尔森的理论。

第十七章法律与科学方法

本章所称的科学方法包括概念、分析推理、辩证推理、价值判断。作者在本章第八十三节还论述了法律教育的目的。其论述显然是基于社会学法学的观点。作者认为法律工作者不应只懂法律知识，而应兼通政治、经济、哲学、历史、伦理等方面的理论，作者非常肯定地说，“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之程规和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者”。最后作者引用了霍姆斯法官的诗化的论述，“法律较为边际的方面和较为一般的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅会成为你职业中的大师，而且还能把你的论题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣、洞见到它那深不可测的变化过程、领悟到普世性的规律”。

第十八章司法过程中的技术

老实说，第八十四节“宪法的解释”以及八十五节“法规的解释”我也完全没有看懂，那就直接说“遵循先例原则”。在英美法律体系下，司法先例被认为是法律的正式渊源。但是同法规相比，它是一种效力较弱权威性较低的法律渊源。遵循先例意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。这样的原则具有一定的确定性和可预见性，也为给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据，还可以增进办理司法业务的速度，同时也得到了人之正义感的支持。