_物权法_缘何规定取水权而未规定水权

《物权法》缘何规定取水权而未规定水权

王晓娟,陈金木

(水利部发展研究中心,北京　100038)

摘　要:刚颁布的《物权法》在水权问题上有两个特点:一是未直接规定水权,二是对取水权等内容进行了规定。《物权法》未直接规定水权,使得水权在目前无法成为法定物权,但也为水权制度建设预留了发展空间。究其原因,主要有三:一是从制度层面上看,物权法系基于经济理性而设计,而水权则很难单纯依靠经济理性作出制度上的安排;二是从立法技术层面上看,《水法》与《物权法》之间存在相互制约;三是从实践层面上看,水权的内涵和外延等尚需不断完善。《物权法》规定取水权,在法律上明确了取水权的用益物权性质,对于水权制度建设将带来深远的影响。关键词:物权法;取水权;水权

中图分类号:D92312+T V21314 文献标识码:B 文章编号:167121408(2008)0120024205

收稿日期:2007211205

作者简介:王晓娟,女,高级经济师,处长。

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权

法》

)已经于2007年10月1日起正式实施。作为确认财产、利用财产和保护财产的基本民事法律,《物权法》的实施不仅是我国经济生活中的一件大事,而且是我国民主法治建设中的一件大事,在我国法治进程中具有里程碑的意义。就水权而言,刚颁布的《物权法》有两个特点:一是未直接规定水权,二是对水资源国家所有权和取水权等与水权紧密相关的内容进行了规定。水权既有公权性,也有私权性。具有私权性的水权未能在《物权法》中规定,其原因为何?取水权明确规定在《物权法》中,其影响何在?本文试图对这两个问题作一探讨。由于《物权法》对水资源国家所有权的规定是重复宪法、水法中的规定,本文暂不作分析。

1　水权制度在《物权法》中的反映

在《物权法》制定过程中,有学者建议《物权法》应当对水权进行规定。其理由是:“随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势,水权的内容也变得以水资源利用权为主,而且客观上已经成为现代社会一种重要的物权。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定,来实现对行使水

权的有效规范,以防止对水资源的浪费和破坏”[1]

。然而,全国人大法律委员会所起草的7个物权法草案审议稿及全国人大最终通过的《物权法》,均未明确规定“水权”。

尽管未明确规定水权,但《物权法》也从以下几个方面对与水权紧密相关的问题作出了规定。

第一,对宪法的规定进行重申,明确水流为国家所有。(第46条)

第二,将取水权纳入到用益物权的范围,即在“用益物权”编的“一般规定”中规定了依法取得的取水权受法律保护。(第123条)

第三,基于《水法》仅规定了对跨行政区域的自然流水的利用实行水资源配置制度,但对于不跨行政区域的自然流水之利用未作规定,《物权法》对其作了补充,明确规定:“对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。”(第86条第2款)

第四,在《民法通则》有关相邻关系规定的基

础上,对用水、排水的相邻关系作出了细化,明确“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供

必要的便利”(第86条第1款),并规定“不动产权

利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成

损害;造成损害的,应当给予赔偿。”

(第92条)此外,《物权法》中的一些规定尽管不是针对水权而制定的,但适用于水权的配置、行使和保护。如《物权法》第118条规定:国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益”,由此可推及———在农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水之上可以设定用益物权①

,由单位、个人占有、使用和收益。又如《物权法》对共有财产的规定,对于农村集体经济组织处置其所有的水塘、水库中的水的使用权也具有规范作用。同样,有关用益物权的一般规定中关于用益物权权能、权利行使以及权利保护的规定,对于取水权也具有同样的效力

[2]

。

①　用益物权:据《中华人民共和国物权法释义》一书,用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是以对他人所有的物为使用、收益的目的而设立的,因而被称作“用益”物权。用益物权制度是物权法律制度中一项非常重要的制度,与所有权制度、担保物权制度等一同构成了物权制度的完整体系。

还有一点值得关注的是,《物权法》第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”由此可见,虽然《物权法》本身未对水权作出明确规定,但却为将来修改《水法》时增加有关水权的内容提供了空间。

2　《物权法》未直接规定水权的影响及原因探析

211　《物权法》未直接规定水权的影响

按照《物权法》第5条“物权的种类和内容,由法律规定”的物权法定主义,水权未能直接规定在物权的一般法《物权法》中,将带来以下影响。

首先,水权在目前并非法定的一种物权,不能直接适用有关物权保护的规定。

其次,目前“水权”尚难以作为正式的法律概念,而只能作为学术上的用语。

再次,类似于物权是一种“权利束”,包含了对物的各种权利(所有权、用益物权、担保物权等),水权也可以理解为一种“权利束”,包含了对水资源的各种权利,如水资源所有权、取水权、用水权、排水权等。在“水权”不能作为法定物权的情况下,水权制度建设只能分别从水资源所有权、取水权、用水权、排水权等进行推进。其结果,固然容易存在各种制度之间相互脱节等问题,但是也为水权制度建设预留了发展的空间。例如,可以通过先行实施取水权转让积累经验,待时机成熟时再逐步发展为水权转让。

212　《物权法》未直接规定水权的原因

《物权法》缘何未直接规定水权?全国人大法律委员会对此并未给予正式解释,本文试图在学理范畴内给予初步回答。

21211　从制度层面上看,物权法系基于经济理性

而设计,而水权则很难单纯依靠经济理性作出制度上的安排

《物权法》未直接规定水权,最重要的原因之一是传统物权法与水权之间存在着理念上的脱节。换言之,物权法系基于经济理性而设计,而水权很难单纯依靠经济理性作出制度上的安排。

在传统的物权体系中,物权包括所有权、用益物权和担保物权。其中,所有权主要规范所有人与非所有人之间的关系,重在解决物的归属,以实现“定分止争”;用益物权主要规范所有人、用益权人、非用益权人三者之间的关系,担保物权主要规范所有人、担保权人、非担保权人之间的关系,二者均重在解决物的利用,以实现“物尽其用”。物权法之所以能够实现“定分止争”、“物尽其用”的目的,主要原因在于其一方面将人视为“经济人”,着眼于人的经济理性,另一方面将物视为“经济物”,着眼于物的经济价值,从而根据“成本最小化—收益最大化”原理进行一系列制度安排。正因为如此,物权法被视为市场经济中资源配置的基本规则。值得注意的是,由于在一般的物中,物权人对物的占有、使用、收益、处分没有或很少有外部不经济性,因此,物权法基于经济理性对各当事人的权利义务进行制度安排后,基本上可以实现资源的优化配置。

然而,同一般的物相比,水资源及其开发利用有自己的特殊性:第一,水资源是流动的,而且具