中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革

[内容摘要]中国刑法史是世界法制史上一颗璀璨的明珠，在中华五千年的文明史中扮演着维护社会平稳发展，保障政权统一的重要角色。

但随着时代的进步，人民维权意识的出现，改革法制是必然趋势。

而清末的刑法改革正是我国人民挣脱几千年封建法制枷锁的主要标志，虽然清末刑法的改革已成为必然的事实，但对当时改革的思想与环境进行理论的分析，再以中国历史上几个法制出众的朝代作为参照比较，会发现中国法制的走向，有利于寻找法制根源。

我的研究试图对清末刑法改革的思想对我国封建法制转型的巨大影响进行阐述分析以及对其思想与我国历史上的西周、唐代、清末等几个法制出众的朝代的刑法思想的理论不同之处以及与我国现行刑法基本原则渊源进行浅要发掘。

[关键词]：刑法、刑罚、礼、律、例、改革、罪行法定、人人平等、会通中外、以礼治天下、以法治国中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革前言中国刑法史,史是史学即历史科学的略词.历史是事物运动,变化和发展的经历或过程.在特定时间内,特定事物的过去和未来间,存在着承续和变化,亦即沿袭和改革.如实地反映事物的运动、变化、发慌亦即沿和变革的具体过程，从中发现事物历史发展的规律组成一个完事的理性认识体系，为促进社会历史的发展服务，便是历史科学。

客观实际的历史，反映为主观意识，产生历史科学的观点，本质上是历史唯物主义和辩证唯物主义认识论的表现。

毛泽东贱卖在关于理论问题的论述中，为历史科学指明了方向。

他说：“今天的中国是历史的中国的一个发展，我们是马克思主义的历史主义者，我们不应当割断历史。

”我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。

所以我们应当尊重自己的历史，决不能无视历史，“但是这种尊重是给历史以一定的科学的地位，是尊重历史的辩证法的发展。

”就中国刑法史而论，就是要认识弄清中国历史上犯罪和刑罚之间矛盾，斗争的发展规律和各种刑罚和刑法制度的演变规律，“古为今用，推陈出新”。

本文粗浅的论述了清末刑法改革的大概内容和它与中国古代几个法制比较发达的朝代相比，阐述了清末刑法改革对中国法制进程的重大影响，从而研究中国刑法史的发展规律。

中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革中国古籍记载和考古发掘实物证明，在中国历史上，早在原始社会的末期就有了“犯罪”，同时也就产生了与“犯罪”作斗争的“刑罚”。

但是在一个相当长的历史时期内，却只有“刑”（或刑罚），而没有法，更没有所谓刑法，这就是人们所说的“有刑无法”的历史时期。

史实告诉我们，先有“罪”而后有“刑”，这是古代人们生活与生产发展的结果和需要。

这时的“刑”，我们称它叫原始刑，而把犯罪和刑罚有意识、有计划和有目的地规定在法律里，使之成为阶级统治的工具─一刑法，那还是人类历史进入阶级社会有了国家以后的事情，因此，历史事实是：先有刑而后有法。

在中国历史上由刑到法的过渡，是经由一个相当长的历史时期和相当迂回的演变过程，逐步实现的。

夏、商、周三代之礼制，实为士大夫行为准则。

夏、商礼制，散见于《仪礼》，而周礼则有较详尽的记载。

周代之法律，实际上是以礼为体，以刑为用，以反礼之行为为犯罪，由此而明五刑之适用。

《周礼》是姬周建国之大典，关于立法、司法、行政之事项，无不具备。

制定《周礼》本为治国齐的规范，实质上就是法，不过以后又有了刑，如《吕刑》，更加强了它的强制性。

春秋战国之交，逐渐由称刑、礼，而改称刑、法。

比如，宋之“刑器”，郑之“刑书”、“竹刑”和晋之“刑鼎“；又如晋的“被庐法”，楚之“仆区法”，荆之“茆门法”和魏之“法经”等。

后来，商鞅在秦国变法，改法为律，以后各代相因未改，一直称律，如《秦律》、《汉律》、《隋律》、《唐律》、《明律》、《清律》等，唯有宋朝称《刑统》。

在所有这些法和律中，不仅有刑法、民法、行政法，而且还都规定有办案制度和程序，即诉讼法。

直到清朝末年和民国初年，刑法才从这种一揽子的礼、法、律中分离出来，成为独立的一个法律部门。

如《大清新刑律》和中华民国《刑法》等。

中华五千年文明孕育了世界法制史上的一颗璀灿明珠─一“中华法系”（世界五大法系之一）以“伦理法”1为主要特色。

“事常伦理”也是我国历史上法制思想中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革的主导，儒家思想的根本主张，这样就更影响了我国古代刑法体系发展路线，使之缺乏严肃性和维权性，而落入封建统治手中成为其为统治目的而使用的任意暴力手段。

但随着时代的进步，人民维护权利的意识出现，改革法制是必然的趋势，在整个中国刑法史上尤其突出的巨大变革就是清末欧美法系侵入时代的刑法改革。

一、清代刑法概况清代是中国历史上几个唯数不多的由长城以外的少数民族统治的朝代之一，也是中国的最后一个封建王朝，而它的兴起与覆灭和它的刑法体系的发展有着很微妙的联系。

（一）清代刑法的渊源清代起于满洲，初称后金，公元一六三六年始改号为清，其统治者是满族，故曾被称为满清，其太祖爱新觉罗努尔哈赤本系金的后裔，统一女真部落后，建立金国。

他的儿子皇太极继承金国汗自称皇帝，改国号为大清，是为太宗。

当此之时，法无成典，刑无成文，“俗淳政简，所著为令，鞭扑斩决而已”，故有“大辟之外，惟有鞭笞”之说。

清世祖爱新觉罗福临于公元一六四四年入关，迁都北京，改元顺治。

基于清初阶级矛盾和民族的交错复杂，日益加深，他改变旧制，“准依明律治罪”，逐步走上了严刑峻罚的道路。

鉴于当时形势需要，清朝统治者以李悝《法经》为指导，确定了“弭盗安民，乃为了治之首务2”的立法原则。

，以《明律》为蓝本，参考金满旧制，于一六四六年制成《大清律集解附例》，加强对人民反清即反抗民族压迫斗争的镇压，康熙九年又重校定，其十八年又命刑部于定律，就所有条例，甄别酌定其应去的，而取其应存的，名曰《见行则例》，。

康熙二十八年又将《见行则例》纳入《大清律例》内。

雍正元年以大学士朱轼、尚书查朗阿等为总裁，就应减之条，再行详加辑订，五年书成颁行。

高宗乾隆即位初年，又重新逐条考正，增加定例，至于律的正文，直至光绪末年都无变动。

（二）清代刑法的主要内容及特点中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革清代称“十恶3”为“其恶至极，其罪至大”，是“法不容宽”的大罪，一律处以极刑。

清律歧视和重责汉族，保护满族特权。

同时又试图以恒久不易的原则为趣旨，通常不因时势而变化，固守旧章，并想以同一法律支配风俗，习惯和教化均不相同的汉满各族。

为此清朝统治者设想了一套办法，即对刑律附以历年之条例，并仿明制补之以各种行政法规，如《会典》及《则例》和《事例》以就时变之需。

《大清律集解附例》贯穿着民族歧视和压迫政策，给满族以特定优遇，比如，满人犯罪一般不由其司法机关审判，统由步军统领、都统、将军或内务部慎刑司处理；如系皇族则由宗人府审理，且一律享有“减等”、“换刑”等特权。

满族人犯盗窃罪可免刺字；必刺者不刺面，改刺其臂，对于皇族宗室有犯罪者，除享“八议”特权外还准用金钱、则物赎罪。

清刑律沿用明制比附援引，实行法外刑，如其明定：“凡律令该载，不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，议定罪各，议定奏闻”，并作比附举例：凡考试贡生，监生，有假冒顶替者，比照诈取官论罪。

死刑除法定绞、斩两种外实际上还有凌迟、枭首、开棺、戳尸，乃至剉骨扬灰等，十分残酷，清律的指导思想可以看出是：阶级压迫，民族压迫；畏义重法，成世不易。

清代定例，同宋朝编敕4一样，有例不用律，律既多成空文，而例则越来越复杂。

其间有前后抵触的，也有律外加重的，有因例破律的，也有一事设一例的，甚至还有因此例而生彼例的不仅与其他各部的则例参差不齐，即使一例分载于各部门，也有分歧和不同，可以说是乱成一片。

律是基本大法，而例则是辅助法，以补充大法的不足。

查帝制国家，立法渊源，最后集中于皇帝一人，律和例都是出自他的敕定，所以律和例的法律效力，从本质上讲是一样的，没有什么实质性不同。

（三）清代刑罚制度清代刑罚制度基本沿袭明朝笞刑改换了刑具并减少了刑数。

迁徙比照流刑折半，充军取消了终身、永远的区别，发展“五军”制度（按充军的远近，从二千里到四千里，分为五等）。

死刑分为绞立决、斩立决、绞监候、斩监候四种情况，中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革对严重犯罪也常适用凌迟、枭首等酷刑。

清创立了发遣刑，仅次于死刑，是一种将罪犯发配至连疆地区给驻防八旗军官兵当差为奴的刑罚。

清代刑罚与犯罪的最大特点是加强思想文化方面的专制统治。

表现为一方面严禁汉族士大夫结社集会，打击思想活跃的江南士大夫集团，清初统治者屡兴大案。

一方面大搞“文字狱”，禁毁不利于统治者的书籍，还要追查作者，株连无辜。

清代统治者在思想文化方面的高压政策实际上并不受《大清律例》的规范，完全是清代君主专制制度恶性膨胀的后果，极大的阻碍了民族文化学术的发展。

二、清末刑法改革及其代表人物介绍法制的每一次改革都意味着一个时代的结束，另一个新时代的诞生，而清末的这次刑法改革却意味着中国几千年君主专制的封建时代的终结，使我国刑法与现代刑法理念更接近。

（一）清末刑法改革的历史环境及其主要内容在中国封建社会内部的商品经济的不断发展过程中，已经孕育着资本主义的萌芽。

这是社会发展的客观趋势。

如果没有外国资本主义的干涉和影响，中国也会缓慢地发展到资本主义社会，但是自鸦片战争以后，由于外国资本主义的入侵，使中国民族资工业的发展遭受到严重的阻碍。

外国资本主义在华投资设厂，洋务派凭借其政治权力，控制垄断新工工业，限制，侵吞私人资本，就便得民族资本主义和外国资本主义，本国封建主义之间产生了很大的矛盾。

但同时，某些民族资本主义工业在资金、技术、产品销售和原料收购上又不得不依赖外国资本主义和本国封建势力，甚或不少投资者本身就是由官僚、地主转化而来，这又使得民族资本主义同外国资本主义和本国封建主义之间发生某些联系或甚妥协。

结果就使得中国社会的性质发生了根本变化，逐步地由封建社会变成了半殖民地半封建社会。

鉴于此等趋势矛盾而又不得不妥协的清政府于清光绪二十八年（公元一九Ｏ二年）四月初六“谕旨”；“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本，伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。

俟修定呈览，候旨颁行。

钦此”遂于光绪三十二年（一九Ｏ中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革六年）延聘日本法学博士冈天朝太郎来中国法律学堂主讲刑法，并命该教习兼充调查员，帮同考订《大清新刑律》。

于是《大清现行刑律》在一九Ｏ七年纂成，再经修乞讨定名为《大清新刑律》，于一九一Ｏ年钦准颁，准备实行，终于使刑法从我国几千年诸法合体的一贯体制中第一次分离出来，独立为一个法律部门，务期在中外，汉满之间一概通行，有裨治理。

但未及实行，清朝统治就在辛亥革命的武昌炮声中寿终正寝了。

《大清新刑律》，这是中国近代第一部专门的刑法典，共分总则十七章和分则三十六章。