行为法律经济学书评

读书笔记：《行为法律经济学》这周读了各经济学和心理学教授汇编的《行为法律经济学》这本书的部分内容，它们分别是行为法律经济学的进路、法律决策的语境依赖和对惩罚性赔偿金的评估（兼含对法律中的认知及评价的注释）。

通读之后，给我的第一感觉是这些经济和心理学专家用他们专业的知识给法律中的相关问题给出了一个精确分析，运用纯经济学的视角和一些颇为专业的术语阐释法律现象并且为如何改进法官和陪审团固有的心理误区提出可操作性的建议，具有很强的实践性，是一部值得法律人仔细研读的著作，因为它提供了一个新的进路。

（一）作者简介凯斯·R·桑斯坦（Cass R. Sunstein），现为美国哈佛大学法学院教授，奥巴马竞选团队的法律事务顾问，美国艺术与科学院院士，美国律师协会分权与政府组织委员会副主席，美国法学院联合会行政法分会主席。

他目前是白宫信息管制事务办公室主任。

桑斯坦还是《新共和》(New Republic)和《美国前景》(American Prospect)的社论撰稿人，也经常是《纽约时报》和《华盛顿邮报》这类出版物的撰稿人。

他的许多著作已经被译为中文，包括:《权利的成本——为什么自由依赖于税》(与斯蒂芬·霍尔姆斯合著，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年)，《偏颇的宪法》(宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社，2005年)，《网络共和国》(黄维明译，上海人民出版社，2003年)，《就事论事》(泮伟江译，北京大学出版社，2007年)，《行为法律经济学》(成凡等译，北京大学出版社，2006年)，《设计民主》(金朝武译，法律出版社，2006年)，《信息乌托邦》等。

（二）导论这本书试图为我们解读以下几个方面的问题，法律实际上是如何影响人们行为的？人们面对法律是什么反应？法律为什么会是这个样子？法律怎样才能被用来改善人们的生活？阅读完1、2、9三个部分虽尚不能完全解答这些问题，但是也让自己感受了一番行为经济学被全面用于法律分析的体验。

导论中总结性地解读了五个大的方面：偏好塑造、直观推断和偏见、估值、对法律的需求和未来。

在偏好塑造中，了解了法律可以塑造偏好而不是推导偏好。

即法官和陪审团的偏好和价值是被法律体系塑造出来的，而不只是推导。

而且知道了对有关法律的研究，可以区分为三种，即实证的、约定俗称的和规范的。

其中实证工作关注于预测；约定俗称的研究通常关注的是，社会应当如何才可能实现我们的共同目标。

如果我们希望减少贫困，或者挽救更多的生命，或减少污染，我们如何才能做到这些；规范工作关注的是，法律体系应该做些什么。

在直观推断和偏见中，桑斯坦解读了8个概念。

分别是对极端的规避、后见偏见、乐观偏见、现状偏见、直观推断、易得\有效性、锚定\固执己见、基于案例决策。

在估值中，我们知道了损失规避（人们对损失特别厌恶，通常对损失的不快比得到同样收益的愉快来得更大）；市场化，把规范判断转化成金钱的难度：（在法律中，我们常出现对诽谤、痛苦、伤害的损害赔偿的认定，以及对全部惩罚性损害赔偿的认定都存在严重的困难，我们可以通过立法或规制机关预先决定怎样把规范判断转化成有限数量范围内的金钱，从而实现这种“转化”）。

对法律的需求中，作者讲了法律为什么会是这个样子。

首先，自利服务偏见（人们对公平的判断是自利服务的，他们既不倾向于不切实的乐观，又对他们自己的判断过度自信）常影响谈判的双方，导致不能达成和解的协议。

人们为了达到或显得公平，可能会牺牲他们经济上的自我利益，所以，人们可能是互惠人而不是经济人，具有有限自利。

而且作者举出一些例子来说社会会限制自利行为（比如在暴风雪后提高铲子的价格），这里限制的方式无疑是通过制定法律。

“易得性串联”它可能驱使着法律和政策同时走向幸运和不幸运两个方向。

(三)具体阐述在这第一部分中，首先区分了“真实的人”和“经济人”的区别。

真实的人表现出有限理性、有限意志力和有限自利，当然这样的话经济学角度的人就是无限理性、无限意志力和无限自利。

纠正了很多传统法律经济学的误区。

人们有限的理性让他们容易受到一些偏见的影响，比如说过度乐观、判断事物时常受直观推断和易得的影响。

从而导致做出错误的行为和判断。

意志力的有限使得人们常被诱惑、短视。

但有限的自利是可以值得肯定的人性中的积极力量，它让我们关心他人的利益，趋向合作。

这人类的三个有限对法律的经济分析具有重要价值。

作者为我们介绍了这种种有限起作用的几种情况。

行为法律经济学是一种具有更高相关系数R平方的法律经济学，它对观察到的数据具有更强的解释力。

在这里行为法律经济学否定了传统法律经济学的有偏差的观点。

第一是，向下倾斜的需求不能作为支持最优化模型的证据。

第二是，积淀成本也是起作用的。

（通过举出打折顾客观看演出的次数较少的例子。

）第三是，就算当交易成本和财富效应都等于零的时候，初始的权利配置也影响到最终的资源配置。

强调机会成本和支付成本之间的区别。

作者通过杯子的例子说明了禀赋效应。

它是指当个人一旦拥有某项物品，那么他对该物品价值的评价要比未拥有之前大大的增加，这一现象可以用“损失厌恶”理论来解释。

市场力量的作用也是不可小视的。

书中举了一个例子，说一旦某个十几岁的年轻人从高中辍学成为毒品贩子，他就再难以成为牙医了。

传统经济学具有简约和简洁的优点。

但是人类行为却是更复杂和无章可循的。

作者肯定简约的有益性，但是同时也说，对构建行为模型来说，简单的同时要求正确才更有价值。

传统经济学的预测通常有失偏颇，为了达致简约，它常以牺牲实际的预测能力为代价。

前景理论：它有三个特征。

一是大多数人在面临获得时是风险规避的；二是大多数人在面临损失时是风险偏爱的；三是人们对损失比获得更敏感。

因此，人们在面临获得时往往是小心翼翼的，不愿冒风险；而在面对失去时会很不甘心，容易冒险。

通过这部分的阅读我们还可以了解到，理性不能简单的指就是基于主要的激励，否则对一些行为的解释就极不合理。

作者在最后通牒博弈中讲到了公平。

受价者希望惩罚不公平的行为，哪怕是他们自己也要付出金钱代价。

同时这种反应似乎被出价者也预测到了，他们一般会提议从这笔钱里拿出相当一部分进行分割，其比例通常是40%--50%之间。

（积淀成本起作用）。

拉宾理论告诉我们人们愿意牺牲他们自己的物质利益，去帮助那些好人或做过好事的人。

但若在一个资源稀缺的世界里，这些欲望和其他欲望是竞争的。

作者分析到在刻毒的环境下，恶意行为是普遍的。

尤其在许多法律环境里特别普遍，许多漫长争讼，不能友善和解的案件，就是因为双方不能通过一个和平的方式解决问题。

在法律内容这部分中，作者提出法律经济学对法律内容的解释。

其中有，法律对某些市场交易的禁止、对经济交易的禁止、对言论的事前限制、零散事件导致的环境立法。

在对市场交易的禁止中，作者举出高利贷、哄抬物价、炒卖票证等在现代社会普遍被禁止的这样一些例子，提出了经济学上的困惑，认为对于经济学家或者具有经济学背景的法律人通常觉得，这些禁止性的法律是没有效率的，是反常态的。

最后作者又说，即使用效率或传统寻租的观点来解释某些法律对经济交易的禁止是有一定可能的，但在传统的基础上没有一个整体理论或理论集合可以对这类事件作出全面的解释。

接下来又说到行为的解释，他说感知公平的理论可以直接预测到禁止高利贷这种法律。

因此，普遍的公平规范塑造着关于高利贷、哄抬物价和炒卖票证的态度。

所以最终困惑的解决是因为社会公平的因素。

当然除了以上列举的这些禁止性的行为，还在很多不同的地方、存在不同程度的其他禁止性法律，一样的解释理由。

偏离“不进行市场交易”这个规范就会被视为不公平，从而被禁止。

对言论的事前限制里，我们了解到，法院可能拒绝发布禁令以反对某种言论，即使它可能允许事后惩罚这些言论。

因此我们不能做出事前的限制，因为禁令可能被理解为是创造了一个前景，这个前景对言论设置了更大的总体惩罚。

对法院而言，要特别确保被第一修正案保护的言论不受事前限制。

零散时间导致的环境立法这部分主要讲了“易得”。

讲到，一个特定环境的易得程度，是由两个因素决定的：第一是灾害被观察到的频率；第二是灾害的严重程度。

如果某个特定的危害最近已经变成了现实，人们就有可能对其未来的发生打上高概率的标签。

这种易得直观推断可能导致规制不足，或者过度规制。

人们有时候低估了低概率或低严重程度事件的可能性，不过是因为这些事件的威胁没有进入人们的“视域范围”。

除以上这些，作者还讲到了法律应当如何在侵权案件中应对后见偏见的问题。

作者提出了两种对策：其一是，通过操纵传递给陪审员的信息来抑制这种偏见。

这种方法就是，将陪审员转变成事前的决策者，让他们对可能出现的每种危害的概率做出自己的估计，这样的话就一定程度的不受后见偏见的影响。

其二是，提高证据的标准。

这部分还讲到了罪犯的行为，有背景和对策两个方面。

背景是在讲提供信息的方式对犯罪行为的影响。

书中举例说，处罚违章停车有一个很明智的常见方法就是在司机的边窗贴上一张大的、醒目的“违章罚单”，相比把小的、普通的罚单放在路边车上的风挡刮水器下面更有效。

对策中讲了即时的短期惩罚比长期惩罚的效果更大。

在本部分中还讲到法律家长主义。

法律家长主义也称“法律父爱主义”。

它主张在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自制。

传统法律经济学通常是非常反家长主义的。

有限理性提出一种反—反家长主义，即对反家长主义提出质疑，但又没有对家长主义进行肯定的辩护。

在第二部分中，我们了解了法律决策的语境依赖。

通过阅读，行为法律经济学试图为我们从行为经济的角度说明如何建构一个中立的语境环境，在这个没有价值偏向的环境中，让法官、陪审团做出相对公正的判决。

这里介绍了两类和语境独立相冲突的情况，折中效应和对比效应。

“折中效应”指的是，同样考虑一个选择，当它被认为位于选择束的中间，比当它被认为位于两端，能获得更高的评价。

“对比效应”是指同样一个选择，当存在一个相近但明显劣于它的选择时，比不存在这样的对比选择能获得更高评价。

在语境依赖下做出的决策是有危害的，特别是判决，因为法律是为特殊目的而设立的，它关系到双方当事人的权利以及其他一些重要的价值，明显比消费者选择所关涉的后果重要的多。

那么我们能否通过减轻语境依赖而促使我们得出更合理的法律决策？作者没有给出明确的答案。

但说无论立法者还是法官都必须细致考察决策者现有的选择集合是什么。

无论他们是有意还是无意，他们必须说明这个事实：附加的选择，不仅引进了一个可能看起来很合理的决定，而且还会改变其他选择之间的选择结果。

但同时作者也说，不论能否实现这个目标，我们至少应该保留这种可能的观念，对不相关选择的消除，将减少决策的语境依赖。

在惩罚性赔偿金的评估这部分中，首先通过举出了一系列的案例来说明法院做出的惩罚性赔偿金的不可预期性。